Банковская гарантия

ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГАНТСТВО  ПО ОБРАЗОВАНИЮ

Государственное образовательное  учреждение высшего профессионального  образования

«ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ  УПРАВЛЕНИЯ»

 

ИНСТИТУТ ЗАОЧНОГО ОБУЧЕНИЯ

 

 

 

            Направление: «Юриспруденция»

Форма обучения: заочная

 

 

КУРСОВАЯ РАБОТА

 

по дисциплине «Гражданское право»

                             

 

вариант «Банковская гарантия»

 

 

 

Исполнитель

студент:   Иваньков Д.П.                                                                                

Юр-5-11/1 группы

№ студенческого билета

(зачетной книжки) № 11-0419               _________________     Иваньков Д.П.

                                                                          (подпись)                          

 

Руководитель проекта

 

_________________________       ________________          _______________________

    (ученая степень, звание)                   (подпись)                          (инициалы, фамилия)

 

 

 

 

 

 

 

Москва- 2013 г.

 

 

Оглавление

 

Введение…………………………………………………………………………...3

Глава 1. Принципы и правовые основы банковской гарантии………………...4

           1.1. Принципы и правовые основы банковской гарантии………………4

           1.2. Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств……….8

           1.3. Обеспечение исполнения договорных обязательств…...…………12

Глава 2. Банковская гарантия…………………………………………………...16

           2.1. Банковская гарантия…………………………………………………16

           2.2. Виды банковских гарантий международной практики……………26

           2.3. Соотношение банковской гарантии и основного договора……….29

Заключение……………………………………………………………………….34

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

 

Для успешного развития любая коммерческая организация  должна быть понятной для своих партнёров. Это известно всем, потому что для  успешного развития любого бизнеса нужно исключить любые неприятности, связанные с предоставлением кредитов, выплатой долга. Но не всегда можно быть уверенным в том, что та или иная организация может вернуть ту или иную сумму денег. Как можно быть уверенным в том, что тот или иной хозяйствующий субъект не станет не способным удовлетворить  требования кредиторов? Рынок постоянно меняется, развиваются всё новые взаимоотношения, которых ранее в российской экономике не было, потому как наша экономика сравнительно молода. Но, возможные партнеры российских хозяйствующих субъектов не хотят или, скорее всего, боятся рисковать заключать сделки с ними, они ещё помнят неспокойные периоды нашей становившейся экономики, поэтому такое явление как банковская гарантия даёт возможность российской экономике развиваться, в том числе и в направлениях, ранее недоступных (западных). Одним из приоритетных направлений российской политики – привлечение иностранных инвестиций в российскую экономику, подъём малого и среднего бизнеса. Следствием преобразований в экономическом секторе будут являться повышение уровня жизни, рождаемости, снижение инфляционных процессов, то есть это те процессы, которые давно необходимы российскому обществу и которые президент Путин обозначил в своём послании к Федеральному Собранию. Но, дело в том, что все поставленные задачи невыполнимы без преобразований в экономике, а те, в свою очередь, невозможны без определённых предпосылок, к которым я хотела бы отнести среди прочих банковскую гарантию. Этим и обусловлена актуальность выбранной мной темы.  Раскрыть вопрос, когда банк может отказать в платеже, само существо банковской гарантии, кто является сторонами в договоре о банковской гарантии, какие хозяйствующие субъекты могут выступать гарантами – вот цели настоящей курсовой работы.

Глава 1. Принципы и правовые основы банковской гарантии

1.1. Принципы  и правовые основы банковской  гарантии

 

 

 В международной  торговле для обоих деловых партнеров  часто возникает сходная проблема: в то время как продавцу трудно оценить платежеспособность покупателя, покупателю нелегко оценить готовность поставщика выполнить обязательства, а также его профессиональные и финансовые возможности. Таким образом, основной потребностью импортера является обеспечение выполнения  обязательств.

Выражение «гарантия» недостаточно точно определяет ее суть. Одни понимают под этим только самостоятельное, независимое от состояния и реализуемости другого правового отношения между должником и кредитором гарантийное обязательство. Другие называют гарантией любого рода гарантийные операции, начиная только с морально обязывающего заявления о патронате, до поручительства и обещания платежа.

Общим для всех этих операций является обещание гаранта ручаться за выплату долга или выполнение услуги, если обязавшийся это сделать  не в состоянии выполнить обещание. Существенным признаком гарантии является функция обеспечения. Гарантия также дает преимущества ликвидности, позволяя отказаться от предоставления  наличных средств в депозит. Гарантия и аккредитив различаются прежде всего тем, что в случае аккредитива основной признак представляет собой платежная функция. В целом для банковских гарантий почти исключительно применяется право, действующее по месту пребывания того банка, который выдает  гарантию бенефициару. Поэтому необходимо выяснить правовое положение для каждого отдельного случая. Необходимо, прежде всего, проводить четкое различие между поручительством и обязательством произвести платеж, называемым также абстрактным обещанием платежа.

 

 

 

Обязательство произвести платеж

 

Обязательство произвести платеж является формой гарантии, создающей неакцессорное, абстрактное обязательство по отношению к бенефициару. Акцессорность является критерием разграничением между поручительством и гарантией. Если акцессорность дана, то имеется поручительство, если ее нет, то согласована гарантия. Гарант остается обязанным даже тогда, когда лежащее в основе обязательство по какой-то причине пропадает. Он должен без возражения  осуществить платеж по первому требованию. Поэтому он может и будет лишь проверять, правильно ли востребована гарантия, т.е. выполнены ли формальные условия согласно текста гарантии. Он не будет проверять материальную правомочность предъявления требования по гарантии. Такая форма гарантии создает бенефициару довольно сильное правое положение. Он может потребовать немедленной выплаты, причем принципал или гарант не имеют право заявить протест. Тем самым бенефициар освобождается не только от риска неплатежеспособности  основного должника, но и от риска процессуального оспаривания. Потому что должник (продавец, экспортер) должен потребовать назад платеж, осуществленный по гарантии, если он считает, что не несет ответственности за неудовлетворительное исполнение контракта. И вовсе не кредитор (покупатель, импортер) должен добиваться реализации своих требований, вытекающих из неудовлетворительного исполнения контракта. Здесь, как при аккредитиве, действует принцип «сначала платить, затем вести судебное разбирательство».

Действие банковских гарантий

Банк не обязан осуществлять прогарантированную им работу вместо исполнителя. Например, он не будет сам строить аэропорт, если его принципал не в силах это выполнить. Банк будет платить, поскольку его обязанность как гаранта ограничивается платежом вместо невыполненной работы. Банковская гарантия действует в качестве обеспечения выполнения работы следующим образом:

 

Легитимация

Банковская гарантия является свидетельством способности  принципала по гарантии выполнить работу. Поскольку банк со своей гарантией  берет на себя безотзывное обязательство  произвести платеж, он возьмет на себя это обязательство лишь в том случае, если он тщательно проверил репутацию своего клиента с технической и экономической стороны.

 

Мотивация

Принципалу грозит потеря гарантийной суммы, если он не выполняет  условия договора. Это является для него мощным стимулом выполнить записанное в договоре обязательство самостоятельно, даже если интерес его к данной сделке ослабевает.

Компенсация.

Если принципал по гарантии нарушает свои обязательства, покупатель вправе потребовать выплаты  гарантийной суммы. Тем самым он может полностью или частично компенсировать финансовые последствия нарушения договора. 

 

Выдача банковских гарантий

 

Выдача банковских гарантий - это «работы по заказу». Банк составит гарантию таким образом, чтобы были обеспечены интересы его  заказчика, насколько они совместимы с пожеланиями бенефициара, а также предписаниями его страны. Необходимо указать наивысшую сумму его ответственности (вкл. Капитал, проценты, накладные расходы и т.п.). Очень важно также точно установить сроки по времени. Кроме того,  фиксируется, в какой форме может осуществляться возможное востребование банковской гарантии. В зависимости от предписания импортера (бенефициара по гарантии) швейцарский банк(к примеру) непосредственно выдает гарантию (прямая гарантия)  или поручает выдачу гарантии банку-корреспенденту в стране импортера (косвенная гарантия). Первый вариант дает возможность оказания большого влияния на текст гарантии и тем самым более быструю адаптацию к специальным,  индивидуальным условиям экспортера. Второй вариант встречается часто, поскольку бенефициар часто придает значение тому, чтобы иметь в руках обязательство отечественного  банка. Не последнюю роль играет и то, что при данных условиях он может востребовать эту гарантию по месту нахождения  банка-корреспондента, что дает ему некоторые физические и правовые преимущества. В частности, для него уменьшается риск пересылки по  почте и востребования гарантии не будет зависеть от возможных ограничений или запретов перевода валютных средств.

Использование банковской гарантии

 

В большинстве случаев  банковская гарантия не используется. Записанная в договоре услуга выполняется  надлежащим образом и гарантия  гасится по истечении срока действия. Иногда гарантийный документ возвращается выдавшему банку, если он уде более не нужен.

Правомерное использование

Если поставщик, по мнению бенефициара гарантии, нарушил свое договорное обязательство, последний  может воспользоваться гарантией. Как правило, просто письменное заявление  бенефициара о том, что настал срок выплаты гарантийной суммы, обязывает гарантийный банк  или его корреспондентский банк к немедленному платежу. Предпосылкой является лишь то, чтобы использование происходило  безоговорочно, в течение срока действия и на предусмотренных условиях. Если банк-гарант поручил банку-корреспонденту в стране  бенефициара выдать гарантию, то требование предъявляется там. Банк-корреспондент немедленно заплатит, и, ссылаясь на имеющуюся встречную гарантию - затребует сумму от банка-гаранта. При этом банк-корреспондент решает, происходило ли использование в полном

соответствии с условиями гарантии. Банк-гарант также немедленно выполнит свое обязательство по платежу и  затем снимет эту сумму со счета  принципала. Правовую основу для  этого  дает подписанное клиентом заявление об ответственности (реверс), являющееся составной частью гарантийного договора.

Неправомерное использование

 

Смысл и цель банковской гарантии основывается на ее абстрактном характере. Отсюда вытекает основной принцип, что  любая попытка  затянуть оплату гарантии посредством претензии возражений, относящихся к основным решениям между принципалом, гарантийным банком  и бенефициаром, повлекут за собой требования к банку о возмещении ущерба и могут привести к значительной и длительной утрате доверия. Ограничения принципа исключения возражений возникает из основного правила «верность и вера». Так банк, узнав, что правовая сделка, лежащая в основе гарантии, к примеру, нарушает закон или добрые обычаи, может (и должен) отказать в платеже. Отказать в выплате, несмотря на формально правильное предъявление требования по гарантии, банк может лишь при очень строгих

предпосылках: востребование уже  на первый взгляд должно выглядеть  явно противозаконным. 

1.2. Банковская  гарантия как способ обеспечения  обязательств

Говоря о банковской гарантии как о способе обеспечения  
исполнения обязательств, сначала необходимо определить, что же представляет  собой гражданско-правовое обязательство, каковы его характерные особенности и отличительные черты, например, от вещно-правовых правоотношений. Гражданско-правовое обязательство представляет собой определенное  
правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в  
пользу другого лица (кредитора) определенное действие (передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п.) либо воздержаться от него, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Но для характеристики обязательства недостаточно просто указать на обязанности должника и права требования кредитора. Ведь, например, основной обязанностью налогоплательщика является полная и своевременная уплата налогов, а государство вправе требовать от налогоплательщика неуклонного исполнения его обязанности и применить меры ответственности в виде штрафа за неисполнение такого обязательства. Такие правоотношения не являются гражданско-правовыми и не могут быть признаны обязательством. Дело в том, что административные, финансовые, налоговые отношения основаны, прежде всего, на властном подчинении одного субъекта другому, что не допустимо в гражданских правоотношениях, где главными признаками являются равенство  
сторон, автономия воли и имущественная самостоятельность участников. Необходимо также провести отличие обязательства и от других гражданско-правовых отношений, например, от правоотношений собственности. Общим  
является то, что они аналогично обязательству основаны на равенстве сторон, автономии воли и имущественной самостоятельности субъектов. Отличие же заключается в том, что обязательство отражает динамику указанных гражданских прав и обязанностей. Второй отличительной особенностью является то, что обязательственные правоотношения носят относительный характер, то есть обязанности одной стороны совершить определенные действия, всегда противостоит право другой стороны потребовать их выполнения. Право собственности – абсолютное право. Праву собственника противостоит обязанность всех, кто имеет с ним отношение воздержаться от действий, посягающих на право собственности либо нарушающих его. Лишь собственник  
может действовать в целях реализации своих полномочий по владению,  
пользованию и распоряжению своим имуществом. Право  
собственности фиксирует статику имущественных прав, определяя имущественный статус участников правоотношений. Но нельзя не отметить, что такое деление на абсолютные и  
относительные, вещные и обязательственные правоотношения носит довольно условный характер. Действительно существует немало гражданских правоотношений, имеющих смешанный вещно-обязательственный характер. Например, обязательства по передаче имущества имеют в качестве объекта второго плана вещь. Скажем, предметом договора купли-продажи признается возмездная передача имущества в собственность покупателя. Кроме того, целый ряд обязательственных прав кредитора защищаются  
вещно-правовыми способами от любого и каждого, кто на них посягает. К  
примеру, права на виндикационный и негаторный иск предоставляются не только собственнику, но и всякому лицу, которое владеет имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором: арендатору, залогодержателю, доверительному управляющему. Тем не менее, такое деление на вещные и обязательственные  
правоотношения имеет большое практическое значение, ибо их правовое  
регулирование строится из преимущественно обязательного или преимущественно вещного характера соответствующих правоотношений. Итак, в соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской  
Федерации¹ «в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в  
пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать  
имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от  
определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника  
исполнения его обязанности». Известно, что еще в дореволюционной цивилистике обращалось внимание на неудачное применение к гражданско-правовым отношениям самого термина «обязательство». Так, Д. И. Мейер², указывал, «что лучше называть это юридическое отношение именно правом требования или употреблять выражение право на чужое действие, так как все юридические отношения сводятся к правам и все гражданское право составляет учение о правах и соответствующих  
правам обязательствах; если же употреблять выражение обязательство, то само право становиться как бы на второй план». Обязательство имеет определенный субъектный состав (стороны обязательства): должник – лицо, обязанное передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, совершить иные действия, и кредитор – лицо, которое  
вправе потребовать от должника исполнить его обязанность (п.1 ст.308 ГК).  
Но реально на стороне, как должника, так и кредитора могут находиться  
несколько лиц, также в гражданском обороте преобладают двусторонние  
обязательства, когда обе стороны в обязательстве выступают в качестве  
должника в одном обязательстве и в качестве кредитора в другом. По этому  
принципу построены почти все обязательства в сфере предпринимательства.  
Например, по договору аренды арендатор обязан уплатить арендную плату, но вместе с тем он вправе требовать от арендодателя арендуемого им имущества. Как видно из приведенного выше примера одним из оснований  
возникновения обязательства является договор, но обязательства возникают и из других указанных в законе оснований. Они могут возникать вследствие  
причинения вреда (деликтные обязательства). Содержание такого обязательства составляют обязанности лица, причинившего вред личности или имуществу гражданина (юридического лица) возместить его в полном объеме и соответственно право потерпевшего лица потребовать возмещения причиненного вреда. Обязательства могут возникнуть также из сделок, из актов государственных организаций и органов местного самоуправления в случаях, предусмотренных законом. Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации уделяет большое внимание защите прав кредиторов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств. В целях предотвращения или уменьшения размера негативных последствий, причиненных должником, обязательство может быть обеспечено одним из способов, указанных в Гражданском кодексе.

1.3.Обеспечение  исполнения договорных обязательств

 

Заключая гражданско-правовые сделки, предприятия как субъекты  
гражданского оборота часто сталкиваются с проблемой надлежащего исполнения обязательств со стороны контрагентов. При этом особое внимание юридических лиц к проблеме обеспечения исполнения обязательств обусловлено, конечно, их заинтересованностью в том, чтобы избежать негативных последствий, которые  могут возникнуть в результате нарушения партнерами положений договоров. Кроме того, возможность предоставить своему партнеру тот или иной способ  
обеспечения обязательств является необходимым условием заключения  
гражданско-правовых сделок. Так, например, в настоящее время большинство коммерческих банков при оформлении кредитных договоров требует подтверждения надлежащего исполнения должником своих обязательств путем предоставления ему тех или иных способов обеспечения. Институт обеспечения исполнения обязательств – один из традиционных  
институтов в гражданском праве. Многие из способов обеспечения обязательств были известны еще римскому праву. Это задаток, неустойка, залог и поручительство. Были они и известны российскому и советскому гражданскому праву. Появление этих способов обеспечения обязательств было обусловлено тем, чтобы защитить права кредиторов. Ведь кредитор должен быть уверен в том, что его имущественные интересы будут соблюдены, что должник выполнит взявшие на себя обязательства. В случае же если права кредитора будут  нарушены, то есть обязательство не будет выполнено или будет исполнено  ненадлежащим образом, то именно эти способы обеспечения исполнения обязательств гарантируют кредитору возмещение убытков, которые он понесет в случае неисполнения обязательства должником. Наконец, такие способы  обеспечения обязательств побуждают должника к своевременному исполнению  
возложенного на него обязательства, ведь в случае просрочки, либо  
ненадлежащего исполнения, либо неисполнения обязательства, для должника  
наступят неблагоприятные, невыгодные для него последствия. Также, можно  
заметить, что кредитор охотнее идет на заключение того или иного договора,  
если он обеспечен таким акцессорным (дополнительным) обязательством, ведь это гарантирует ему, что обязательство будет надлежащим образом исполнено. Исследуя дореволюционное законодательство и гражданско-правовую доктрину, также можно выделить перечисленные выше способы обеспечения  обязательств. В частности Анненков писал: «Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т.е. на придание им большей верности в отношении, разумеется, ничего иного, как получения по ним удовлетворения верителем, или, все равно, как говорит Мейер, приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, как праву только на действие другого лица». Иными словами речь идет о неких гарантиях, так необходимых обязательству для того, чтобы он работало, а если быть точнее, то кредитору, позволяющих быть уверенным последнему в соблюдении его имущественных интересов. Способы обеспечения исполнения обязательств предусмотрены не только  
российским гражданским правом, но и гражданскими законодательствами стран континентальной Европы, а также англо-американской правовой доктриной. Например, Единообразный торговый кодекс США включает в себя раздел 9  «Обеспечение сделок». «Настоящий раздел применяется к обеспечительным интересам, созданным посредством договора, включая ручной залог, цессию,  ипотеку движимости, доверительную собственность на движимое имущество,  договор за печатью о доверительной собственности, право удержания, принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование, условную продажу, аренду и консигнацию, предназначенные служить...». Итак, способы обеспечения исполнения обязательств призваны обеспечить точное и неукоснительное исполнение должником своих обязательств, плюс к тому они уменьшают размер негативных последствий для кредитора в случае неисполнения таковых должником. Гражданский кодекс Российской Федерации наряду с традиционными способами обеспечения исполнения обязательств (залог, неустойка, поручительство, задаток) ввёл два новых способа. Это банковская гарантия и удержание имущества должника. Принципиальным положением об обеспечении обязательств является то, что законом либо договором могут  
быть предусмотрены и иные способы обеспечения обязательств помимо тех,  
которые предусмотрены п. 1. ст. 329 ГК. Главное, чтобы соответствующие  
условия договора не противоречили императивным правовым нормам гражданского законодательства. Стороны по своему усмотрению могут выбирать любой из способов обеспечения исполнения обязательств. Необходимо заметить, что все эти способы различаются по степени воздействия на должника и по методам  достижения цели. Поэтому стороны должны выбрать наиболее приемлемый способ  относительно конкретной ситуации и сущности основного обязательства.  Например, банковская гарантия, повышают для кредитора вероятность того, что обязательство будет должным образом исполнено. Важно учитывать и тот факт, что  
любой из видов обеспечения исполнения обязательства является дополнительным (акцессорным) по отношению к обеспечиваемому обязательству. Проявляется эта специфика во многих факторах: недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, и наоборот, недействительность акцессорного обязательства не влечет за собой недействительность основного обязательства (п.2 и 3 ст.329 ГК) . прекращение основного обязательства, как правило, влечет и прекращение его обеспечения (ст.352, 367 и др.) . обеспечительное обязательство следует за основным при переходе прав кредитора другому лицу, например, при уступке прав требования по основному обязательству. Но существуют и исключения из этих правил. Например, Гражданский  
кодекс допускает последующий залог, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст.342 ГК). Совершенно особое положение среди способов обеспечения исполнения обязательств занимает банковская гарантия: обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства (ст.370 ГК).  
Принципиальным положением ныне действующего законодательства  является то, что сейчас законодатель оставил открытым  
перечень возможных способов исполнения обеспечения обязательств. Это  
означает, что как законом, так и договором могут быть предусмотрены иные  
способы обеспечения обязательств.