В юридической литературе понятие
фикции звучит как постулирование несуществующего
как бы существующим, при помощи приемов
аналогического истолкования права. В
отличие от презумпций фикции всегда были
неопровержимы. Тем самым они создавали
в преторской юстиции новые правовые последствия.
Фикции не были идеальным орудием правотворчества,
они были скорее вынужденным приемом в
силу невозможности отказаться от формализма
старых законов и вообще от привязанности
процессуальных средств к точным и завершенным
нормам неразвитого права. Создание фикций
было подчинено принципу справедливости
в праве, поэтому с их помощью — при соблюдении
прочих законных условий — оформлялось
неформальное наследование, неформальное
закрепление вещных прав.
Фикции использовались в нескольких
наиболее типических случаях. Во-первых,
для защиты признанных справедливыми
требований со стороны сословий или граждански
неполноправных лиц (например, иностранцев),
которые путем фиктивного допущения приравнивались
к полноправным римским гражданам и тем
самым могли полноценно заявить о своих
имущественных претензиях. Во-вторых,
для защиты требований, вытекавших из
совершенно новых ситуаций, не предусмотренных
прежними формальными легисакционными
процедурами — в этом случае торжественные
формулы, которыми давалось право на иск,
видоизменялись применительно к новым
обстоятельствам. В-третьих, для защиты
требований, вообще признаваемых только
на основании преторского права и не находивших
себе ранее исков в рамках традиционных
правовых норм. Судье оставалось только
установить соответствие обстоятельств
дела и предъявленных требований предписаниям
преторской формулы, заключавшей такую
фикцию, и вынести решение.
Защита прав нового неквиритского
владельца (не имеющего возможности предъявить
собственнический иск) осуществлялась
путем: — фикции в формуле иска нового
собственника о том, что вещь должна быть
возвращена ему из чужого незаконного
владения, как если бы прошел давностный
срок (в цивильном праве: для земли — два
года, для прочего — один год, причем вещь
не должна быть краденой; в праве на провинциальные
земли — 10 лет);
Посредством иска с фикцией
мог защитить свои права добросовестный
владелец вещи, который имел все права
на вещь, но владел вещью менее 10 лет (т.
е. меньше срока приобретательной давности).
Фикция заключалась в том, что претор предписывал
судье предположить, что срок давности
уже истек и владелец вещи стал ее собственником.
Иск с фикцией применялся только к вещам,
годным к давностному владению (не мог
применяться к похищенной вещи или вещи,
отобранной насильно).
Таким образом, юридическая
фикция - прием, применяемый в праве, состоит
в закреплении такого положения, которое
лишено истинности с момента его установления.
Еще Гегель писал о "непоследовательности
римских правоведов и преторов" как
об "одном из величайших достижений,
благодаря которому они отступали от несправедливых
и отвратительных институтов", прибегая,
когда это вызывалось необходимостью,
к измышлению "пустых словесных различий"
и фикций, поскольку вынуждены были заботиться
о внешнем уважении к "букве" законов
ХII таблиц ("Философия права", введение).
Римская фикция служила корректировке
права, когда какой-нибудь из его фундаментальных
принципов входил в очевидное противоречие
с "доброй совестью" и "справедливостью".
Римская юридическая фикция была воспринята
законодательством других стран, с ограничениями
ее использует и российское право
2. Фикция в институции
Гая.
Гай (лат. Gaius) — один из самых
влиятельных римских юристов. Жил при
Адриане. Император Валентиниан III признал
его мнения наряду с суждениями Папиниана,
Ульпиана, Модестина и Павла источником
римского права, которым надлежало пользоваться
судьям при вынесении решений.
Гай сочинил комментарий к Законам
двенадцати таблиц, трактат о преторском
праве и Институции (лат.Institutiones) — учебник
для изучающих право.
Для римских юридических школ
«Институции» Гая служили образцовым
пособием при изучении права: систематичность,
краткость, ясность и точность изложения,
сопровождаемого в трудных местах многочисленными
пояснениями в виде примеров из судебной
практики, чистота латинского языка и
обилие исторических сведений — вот отличительные
качества этого учебника.
Гаевы Институции послужили
образцом и главным источником для составленного,
по приказанию Юстиниана, официального
учебника того же имени, вошедшего в Corpus
juris civilis, причём многие пассажи из сочинения
Гая были повторены дословно. Система
Гая, отличающаяся простотой и удобством
в распределении материала, до XIX века
господствовала в изложении права на Западе.
Институции Гая — единственный
памятник полной древнеримской научной
системы права и драгоценный источник
сведений о состоянии римского права на
ранних ступенях его развития.
Примером применения фикции
из Институции Гая может послужить следующее:
Gai. Inst. IV, 32
Кроме того, в формуле, установленной
для откупщика, содержится такого рода
фикция, чтобы присудить ответчика к уплате
такой же суммы денег, какую должен был
бы прежде в случае взятия залога уплатить
тот, от кого взят залог.
Gai. Inst. IV, 36
Точно так же давность предполагается
истекшею в том иске, который называется
Публициевым. Он именно предоставляется
тому, кто, не успев еще приобрести на основании
давности вещи, переданной ему на законном
основании, отыскивает ее судебным порядком,
лишившись владения ею, ибо, так как он
не может требовать ее как принадлежащую
ему по квиритскому праву, то предполагается,
что он приобрел ее в собственность на
основании давности и таким образом, как
будто бы сделавшись собственником по
квиритскому праву, он, например, формулирует
свое исковое прошение следующим образом:
"Да назначат мне судью (демонстрация):
если раб, которого Авл Агерий купил и
который ему передан (фикция), должен был
бы принадлежать А.А. по праву квиритов,
как скоро он провладел бы им в течение
года (кондемнация), то ты, судья, осуди
N.N. (ответчика); если же сказанного не окажется,
то оправдай его. "
Gai. Inst. IV, 37
Равным образом предполагается
римское гражданство у иностранца, если
от имени его предъявлялся иск или когда
против него вчиняют тяжбу; для них (иностранцев)
по нашим законам установлен иск, если
только вообще справедливо распространять
действие этих исков на иностранцев, когда,
например, иностранец предъявляет иск,
или против него вчиняется иск о краже
или о содействии и советах при совершении
воровства. Против иностранца формула
составляется таким образом: "Такой-то
назначается судьею. Если окажется, что
Дионом, сыном Гермея, или благодаря его
помощи и советам совершена кража золотой
чаши у Луция Тиция, за что следовало бы
его, если он римский гражданин, присудить
за убыток в качестве вора" и прочее.
Равным образом, если иностранец возбуждает
иск о воровстве, то он считается по фикции
римским гражданином. Точно так же, если
иностранец предъявляет иск о воровстве,
то он считается по фикции римским гражданином.
Точно так же, если иностранец предъявляет
иск по Аквилиеву закону о вреде, нанесенном
чужому имуществу, или, если против него
возбуждают иск, то судебное решение должно
быть произнесено в предположении, что
он римский гражданин.
Gai. Inst. IV, 38
Кроме этого, мы иногда предполагаем,
что наш противник не подвергся уменьшению
правоспособности. Ибо, если лицо, вступившее
с нами на основании договора в обязательственное
отношение, подвергается умалению правоспособности,
например, женщина вследствие коэмпции,
мужчина вследствие усыновления, то наш
долг погашается согласно с постановлениями
цивильного права и нельзя прямо утверждать,
что он или она должны нам дать что-нибудь.
Но для того, чтобы от их воли не зависело
уничтожить наше право, введен против
них аналогичный иск после восстановления
правоспособности, т.е. в этом иске предполагается,
что эти лица не подверглись умалению
правоспособности.
Таким образом, фикции в Институции
Гая касались в основном иностранцев,
рабов, вопросов наследования, правоспособности
и исковой давности.
3. Фикция как
инструмент преторов.
Претор (лат.praetor, от prae-ire — идти
впереди, предводительствовать) — государственная
должность в Древнем Риме. В ходе исторического
развития Древнего Рима содержание и функции
этой должности менялись.
В период ранней римской республики
(после упразднения царства) преторами
именовали две высшие магистратуры —
консулов и диктаторов. В 367 до н. э., со
времени законов Лициния и Секстия (LegesLiciniaeSextiae),
верховное должностное лицо стало именоваться
консулом, а термином «претор» стала обозначаться
следующая по старшинству должность, при
этом его основной компетенцией стало
совершение городского правосудия по
гражданским делам. В отсутствие консула
претору принадлежала высшая власть.
С 242 до н. э. стало избираться
два претора — городской претор (Praetorurbanus),
ведавший судебными процессами между
римскими гражданами, и претор для ведения
дел между римскими гражданами и чужестранцами
или между самими чужестранцами (Praetorperegrinus).
Учреждение римских провинций
привело к появлению других должностей
преторов — с 227 до н. э. в Сицилии и Сардинии,
а с 197 до н. э. — в обеих испанских провинциях.
При Сулле число преторов увеличилось
до восьми, при Цезаре — до шестнадцати,
а во времена Империи — до восемнадцати.
В своем правотворчестве претор
стал широко использовать принципиально
новые категории толкования права - презумпции
и фикции. Наряду с собственно юридической
нормой эти категории создавали новую
юридическую культуру, реализовавшуюся
в рамках формулярного процесса.Фикции
представляли постулирование несуществующего
как бы существующим при помощи приемов
аналогического истолкования права. В
отличие от презумпций фикции всегда были
неопровержимы. Тем самым они создавали
в преторской юстиции новые правовые последствия.
Фикции не были идеальным орудием правотворчества,
они были скорее вынужденным приемом в
силу невозможности отказаться от формализма
старых законов и вообще от привязанности
процессуальных средств к точным и завершенным
нормам неразвитого права.
В связи с новым тенденциями
и изменениями в порядке наследования
преторское право изменило этот порядок,
в связи с тем, что к концу республики римское
общество переросло патриархальный агнатический
уклад наследования. Потребовались новые
существенные изменения в регулировании
наследственных отношений. Возникшую
проблему разрешила преторская фикция
(bonorum possessio), согласно которой если претор
призывал к наследованию лиц, не являвшихся
наследниками по гражданскому праву, и
предоставлял им право владения имуществом
наследодателя, то они признавались наследниками.
В основном изменения по сравнению
с цивильным правом заключались в следующем:
1) претор установил, что
в случае непринятия наследства
ближайшим наследником по закону
оно должно открываться следующему
за ним по порядку;
2) претор впервые придал
значение при наследовании наряду
с агнатическим родством и
когнатическому, а также институту
брака. В течение императорского
времени законодательство все
более расширяет значение когнатического
родства при наследовании. Очередность
наследования становится следующей:
1-я очередь (unde liberi). В эту
категорию входили дети наследодателя,
как легитимные, так и приемные, а также
отданные им в усыновление, если к моменту
смерти наследодателя они были освобождены
из-под власти усыновителя. Лица, освобожденные
от власти главы семьи при его жизни, наследовали
по правилам collatio bonorum emancipati (эмансипированные
дети обязаны были при наследовании вносить
в наследственную массу все свое имущество,
которое и поступало в распределение между
всеми наследниками в составе наследственной
массы);
2-я очередь (undelegitimi). Если
никто из 1-й очереди наследников
не выразил свою волю наследовать,
то следующими наследовали агнатические
родственники наследодателя (undelegitimi);
3-я очередь (undecognati). Кровные
родственники до шестой степени
включительно в виде исключения
и до седьмой степени родства
наследовали после двух предыдущих
очередей. Именно в этой очереди
наследуют дети после матери
и мать после детей. Таким образом,
впервые в наследовании признается
роль кровного родства, хотя агнатическое
и остается предпочтительным;
4-я очередь (undeviretuxor). Переживший
умершего супруг (муж после жены,
жена после мужа) наследовал последним.
Наследство становилось «лежачим»
только при отсутствии или
отказе от наследства всех
очередей.