Впрочем, такой порядок соблюдается
далеко не всегда. На практике договор
учредителей о совместной деятельности
по созданию указанных видов организаций
может заключаться и в устной
форме. Чаще всего весь необходимый
подготовительный процесс осуществляет
инициативная группа из нескольких человек,
а формально решение о создании
юридического лица принимается общим
собранием учредителей, которое
также утверждает устав (заранее
подготовленный проект) и выбирает
руководящие органы будущего объединения.
И в том, и в другом случае после
принятия устава и регистрации созданной
организации договор о совместной
деятельности утрачивает силу, а все
взаимоотношения между учредителями
(участниками) определяются в соответствии
с уставом.
В основе создания полных и коммандитных
товариществ, обществ с ограниченной
и дополнительной ответственностью,
некоммерческих объединений юридических
лиц (ассоциаций и союзов) и некоммерческих
партнерств лежит учредительный
договор, посредством которого также
могут создаваться негосударственные
учреждения, фонды и автономные некоммерческие
организации, если их учредителями являются
двое или несколько физических (юридических)
лиц. В соответствии с учредительным договором
стороны (учредители) обязуются друг перед
другом создать юридическое лицо, определяют
порядок совместной деятельности по его
созданию, условия передачи в его собственность
(полное хозяйственное ведение или оперативное
управление) своего имущества, порядок
выхода из его состава и принятия в состав
объединения новых участников и другие
условия своего участия в деятельности
данной организации. Если полученная юридическим
лицом прибыль подлежит распределению
между учредителями, они устанавливают
порядок распределения этой прибыли. Одновременно
с этим в договоре определяются условия
и порядок распределения между учредителями
убытков от деятельности организации
(п. 2 ст. 52 ГК РФ). От договора о совместной
деятельности учредительный договор отличается
тем, что его действие не заканчивается
после регистрации юридического лица,
а продолжается на протяжении всего времени
существования организации. Таким образом,
учредительный договор, определяющий
внутренние отношения между участниками
объединения, действует параллельно с
уставом, который в этом случае рассматривается
как составная часть договора о создании
юридического лица.
Наконец, последний критерий классификации
по способу создания состоит в
делении юридических лиц на организации
(объединения, союзы) и учреждения.
В тех случаях, когда двое или
несколько лиц объединяются между
собой для достижения имущественными
и личными усилиями известной
цели, мы имеем дело с организацией
или объединением лиц. Таковы все
виды хозяйственных товариществ
и обществ (кроме обществ, состоящих
из одного лица); кооперативы; основанные
на членстве общественные и религиозные
организации, некоммерческие партнерства,
объединения юридических лиц. Отличительным
признаком союза является наличие
в нем некоего состава участников
или членов.
Если объединение образуется посредством
учредительного договора, то состав учредителей
всегда совпадает с его участниками,
поскольку в случае выхода или
приема новых членов учредительный
договор перезаключается (старый уничтожается
и подписывается новый). Получается,
что объединение создается как
бы заново, в новом составе, хотя
это не влечет за собой ни реорганизацию,
ни ликвидацию юридического лица.
Если же организация создается
посредством договора о совместной
деятельности, то состав ее учредителей,
как правило, не совпадает с числом
будущих участников, которых обычно
становится значительно больше (исключением
из этого правила является акционерное
общество закрытого типа, хотя и
в нем с соблюдением требуемых
процедур любой акционер может продать
часть своих акций третьему лицу).
Выход и прием новых членов никак не отражаются
в учредительных документах организации,
которая фактически только ведет учет
наличного числа своих членов (например,
реестр акционеров). Соответственно процедура
выхода и приема довольно проста (продажа
или покупка акций в открытом акционерном
обществе, принятие решения большинством
голосов присутствующих на общем собрании
членов в кооперативе и т.п.).
Если же один или даже несколько
учредителей обособляют часть своего
имущества и целевым назначением
передают его создаваемому субъекту
для решения каких-либо задач, не
связанных напрямую с личными
интересами учредителей, выделивших это
имущество, такие юридические лица
называются учреждениями. К ним следует
отнести государственные и муниципальные
предприятия, дочерние предприятия; все
виды собственно учреждений (которые
могут быть как государственными,
так и частными); не имеющие членства
автономные некоммерческие организации
и фонды. Особенность названных
организаций состоит в том, что
все они были кем-то созданы, учреждены,
но в них нет, ни участников, ни членов.
По сути, они представляют собой "целевое"
или "персонифицированное" имущество,
посвященное общеполезной цели. В некоторых
случаях даже изменение учредительных
документов такой организации бывает
весьма затруднительно. Например, если
в уставе фонда не предусмотрены возможность
и процедура его изменения, то устав может
быть изменен только в судебном порядке
по заявлению органов фонда или органа,
уполномоченного осуществлять надзор
за его деятельностью.
Порядок организации юридических
лиц.
Предприятие может быть создано
путем учреждения нового или реорганизации
существующего юридического лица (путем
слияния, присоединения, разделения, выделения,
преобразования).
Перед тем, как предпринимать конкретные
шаги по созданию нового предприятия,
оно должно быть уже создано мысленно,
то есть, спрогнозировано и спланировано.
Создание любого предприятия начинается
с определения своей хозяйственной ниши
в экономическом пространстве, изучения
состояния рынка, предложения и спроса
на реализуемые товары и услуги в интересующей
его отрасли и регионе, определяются общие
условия инвестирования средств, изучения
уровня развития науки и техники в соответствующей
отрасли производства (следует предусмотреть
возможные препятствия и ограничения,
изучить возможности получения льгот
-- заемных, налоговых и др.) [1]
Определяющим является спрос на продукцию:
если продукция предприятия не будет пользоваться
спросом, ему грозит разорение. Такая продукция
остается нереализованной, а затраты на
ее изготовление неоплаченными.
Перед началом собственного дела следует
выполнить так называемую маркетинговую
разведку, т.е. найти свою рыночную нишу.
При этом надо обратить внимание на ряд
условий:
1) политические факторы - стабильность
политической системы, защита собственности,
инвестиций;
2) социально-экономические - состояние
покупательной способности отдельных
слоев общества, на удовлетворение нужд
которых будет работать создаваемое предприятие,
возможная конкуренция, движение инфляционных
процессов, состояние финансово-кредитной
системы;
3) правовые - наличие и состояние законодательной
базы предпринимательства;
Далее возникает вопрос об учредителях.
При подборе учредителей следует учитывать:
платежеспособность, деловую порядочность,
полное взаимное доверие. Практика показывает,
что нередко учредители, начав свой бизнес
и столкнувшись с определенными трудностями,
расходятся, а иногда и становятся врагами.
Поэтому подбирать учредителей следует
тщательно и неторопливо.
Не менее важным этапом при создании предприятия
является выбор организационно-правовой
формы создаваемого предприятия.
В соответствии с ГК РФ, предприятие на
территории РФ может быть создано в одной
из следующих организационно-правовых
форм:
1) полное товарищество
2) товарищество на вере
3) общество с ограниченной ответственностью
4) общество с дополнительной ответственностью
5) акционерное общество: открытое или
закрытое
6) дочерние предприятия
7) зависимые предприятия
8) производственные кооперативы
9) государственные и муниципальные унитарные
предприятия
10) потребительские кооперативы
11) общественные и религиозные организации
12) фонды
13) учреждения
14) ассоциации и союзы
Факторы, определяющими выбор организационно-правовой
формы являются следующие:
1) участие в образовании имущества юридического
лица и обязательственное либо право собственности
или другое вещное право по отношению
к этому имуществу;
2) объем правоспособности (общей или специальной);
3) вид деятельности;
4) необходимость лицензирования и территория
деятельности;
5) место государственной регистрации;
6) количество участников;
7) предполагаемые органы управления;
8) наличие предполагаемых филиалов и представительств;
9) система налогообложения, желательная
участникам, а также система бухгалтерского
учета и отчетности;
Создание предприятия основывается на
определённых законодательно регулируемых
принципах и проходит несколько этапов:
1) возникновение идеи о создании нового
предприятия (организации), необходимого
для производства конкретных видов продукции,
товаров (работ, услуг);
2) изучение и определение возможностей
использования новых технологий, средств
и предметов труда;
3) изучение рынка, на удовлетворение потребностей
которого должно работать предприятие;
4) подбор поставщиков необходимых факторов
производства (сырья, материалов, комплектующих
изделий, оборудования, энергетических
ресурсов, информации и т.д.);
5) подбор соучредителей предприятия;
6) определение финансовых источников,
необходимых для формирования уставного
капитала (уставного фонда);
7) разработка учредительных документов
и бизнес-плана;
8) проведение организационных мероприятий
по созданию предприятия (организации)
в зависимости от организационно-правовой
формы и формы собственности;
9) осуществление государственной регистрации
предприятия, получение необходимых счетов
в банке;
10) изготовление печатей, штампов;
11) постановка на учёт в органе государственной
налоговой службы, территориальном органе
пенсионного фонда и др;
Порядок создания юридических лиц регулируется
специальными законами и подзаконными
актами.
На практике существует три порядка образования
юридических лиц: распорядительный, разрешительный
и нормативно-явочный.
Распорядительный порядок означает, что
юридическое лицо создаётся по распоряжению
собственника либо уполномоченного им
органа и специальной государственной
регистрации не требуется. Например, приказом
министерства создаётся предприятие,
постановлением правительства - концерн
и т.д.
В странах с рыночной экономикой такой
порядок заменяет явочный порядок образования
юридических лиц. Для этого способа образования
юридических лиц также характерно отсутствие
специальной государственной регистрации
последних. Предприятия (организации)
создаются в силу самого факта волеизъявления
учредителей, выражения ими намерения
действовать в качестве юридического
лица. Так, некоторое время в России в явочном
порядке создавались профессиональные
союзы, их объединения и отделения. За
рубежом явочный порядок применяется,
например, при создании ассоциаций во
Франции и некоммерческих учреждений
в Швейцарии. Однако в настоящее время
в статье 51 Гражданского Кодекса не предусматривается
исключений о необходимости государственной
регистрации юридических лиц, поэтому
можно предположить, что этот способ образования
юридических лиц, сегодня в России не применяется.
Разрешительный порядок, который, в свою
очередь, предполагает, что создание предприятия
(организации) разрешено тем или иным компетентным
органом.
Современное действующее
законодательство не допускает отказа
в регистрации по мотивам нецелесообразности,
но в принципе сохраняет разрешительный
порядок создания некоторых видов
юридических лиц. Для создания объединений
коммерческих организаций (союзов или
ассоциаций) необходимо предварительное
согласие федерального антимонопольного
органа. В России, как и в большинстве
европейских стран, разрешительный
порядок предусмотрен также для
образования страховых обществ и банков.
Явочно-нормативный порядок состоит в
том, что юридическое лицо создаётся по
инициативе граждан и (или) юридических
лиц после получения на это согласия (разрешения)
соответствующего государственного либо
иного органа (например, создание дочерних
предприятий и т.д.) Этим нормативно-явочный
порядок отличается от разрешительного.
Такой способ образования юридических
лиц наиболее распространен в России,
и за рубежом.
Создать юридическое лицо может одно лицо
или несколько лиц, которые именуются
учредителями. Организации некоторых
видов могут создаваться или только одним
(унитарные предприятия), или только несколькими
(хозяйственные товарищества, кооперативы)
учредителями.
Учредителей организации необходимо отличать
от её участников. Состав учредителей
определяется на момент создания предприятия.
В тоже время учредители являются одновременно
и участниками. Однако впоследствии состав
участников может измениться. Некоторые
учредители могут выйти из организации
и, следовательно, перестать быть её участниками,
а на их место могут прийти новые лица,
которые, не будучи учредителями, так как
они не создавали юридическое лицо, становятся
участниками. Таким образом, первоначальный
состав участников может полностью измениться,
и среди них уже не будет тех, кто непосредственно
создавал юридическое лицо. При этом важно
отметить, что изменение состава участников
ни в коей мере не влияет на личность самой
организации: она остаётся неизменной,
какие бы перемены в составе участников
не происходили.
В качестве учредителей и участников юридического
лица могут выступать любые субъекты гражданского
права, обладающие необходимым объёмом
право- и дееспособности: физические и
юридические лица, Российская Федерация,
субъекты Российской Федерации, муниципальные
образования. Однако для некоторых видов
юридических лиц состав участников ограничен
законом (например, участниками полного
товарищества могут быть только индивидуальные
предприниматели и (или) коммерческие
организации, учредителем унитарного
предприятия - только государственное
муниципальное образование).
Разработка учредительных документов
является определяющим этапом в процессе
создания предприятия. Законодательством
установлены два основных учредительных
документа, которые необходимо иметь предприятиям
в зависимости от организационно-правовой
формы: учредительный договор и устав.
Учредительный
договор - свод правил, регулирующий
взаимоотношения членов предприятия в
определённой сфере хозяйственной деятельности.
Он регламентирует, прежде всего, условия
создания предприятия коллективом граждан.
Устав - свод правил, регулирующих
деятельность предприятий, организаций,
учреждений, их взаимоотношения с другими
организациями и гражданами, их права
и обязанности в определённой сфере хозяйственной
деятельности.
Учредительный договор
заключается, а устав утверждается
его учредителями (участниками).
При перечислении видов экономической
деятельности, которые будут осуществляться
данным предприятием, необходимо указывать
соответствующие им коды, указанные в
общегосударственном классификаторе
видов экономической деятельности.
Уставные документы оформляются в нескольких
экземплярах, сшиваются, подписываются
учредителями и нотариально заверяются.
Перед регистрацией юридическое лицо
обязано согласовать в регистрирующих
органах своё наименование, так как оно
является одним из способов индивидуализации
предприятия.
Государственная регистрация юридических
лиц
В зависимости от их вида
юридические лица создаются по
воле либо собственников (например,
учреждения и унитарные предприятия),
либо их будущих членов (например,
хозяйственные товарищества и
общества), либо тех, кто вносит
имущественные вклады, не становясь
участниками юридического лица (например,
фонды). Несмотря на существенное
различие отдельных видов юридических
лиц, при их создании государство
всегда осуществляет контроль
за этой процедурой. Указанная функция
государства реализуется в ходе государственной
регистрации юридических лиц, которой
посвящена ст. 51 Кодекса.
Эта статья воспроизводит п. 3 ст. 13
Основ. Она устанавливает общий
для всех юридических лиц порядок
регистрации. Соответственно предусмотрено,
что, во-первых, все юридические лица должны
пройти государственную регистрацию в
органах юстиции; во-вторых, вводится единый
для всей страны государственный реестр
юридических лиц; в-третьих, органы, осуществляющие
государственную регистрацию, должны
проверять соблюдение установленного
порядка создания юридического лица, а
также соответствие его учредительных
документов закону; в-четвертых, отказ
в государственной регистрации может
быть оспорен в суде.
До введения в действие закона о
регистрации юридических лиц
применяется действующий порядок
регистрации (ст. 8 Вводного закона). Этот
порядок отличается от того, который
предусмотрен ГК, а ранее был установлен
Основами . Имеется в виду, что государственная
регистрация производится не только органами
юстиции, но и некоторыми другими органами.
Наибольшее распространение пока имеет
регистрация юридических лиц муниципальными
органами. В ряде случаев для этой цели
создаются специальные регистрационные
палаты. Государственная регистрация
предприятий с иностранными инвестициями
и ведение государственного реестра предприятий
с иностранными инвестициями, как и аккредитация
представительства иностранных компаний,
возложена на Государственную регистрационную
палату при Министерстве экономики РФ.