Понятие способов обеспечения исполнения обязательств

Понятие способов обеспечения исполнения обязательств 
 
 
Основой международной коммерческой практики являются разнообразные внешнеторговые операции. В процессе их выполнения возможно возникновение различных трудностей, связанных с неплатёжеспособностью должника или его неспособностью оплатить все свои обязательства, просрочкой поставки, колебаниями валютного курса и другими обстоятельствами. 
 
Способы обеспечения исполнения обязательств – конкретный источник погашения имеющегося долга и юридическое оформление права кредитора на его использование. 
 
Обеспечение исполнения обязательств предусмотрено правом многих государств, различными международными конвенциями и договорами. Например, унифицированными правилами по договорным гарантиям. 
 
В Республике Беларусь этот вопрос оговорён в Гражданском кодексе. 
 
При выборе способа обеспечения исполнения обязательств важно предусмотреть право какой страны будет применяться для разрешения разногласий, что следует из особенностей сделки (место заключения договора, его форма, стороны и т.д.). Необходимо иметь в виду, что некоторые способы обеспечения обязательств сделок регулируются правом той страны, в которой они оформляются.  
 
Наибольшее распространение в международной коммерческой практике получили следующие способы обеспечения исполнения обязательств: 

1. Неустойка
2. Залог
3. Поручительство
4. Гарантия
5. Страхование риска непогашения кредита
6. Уступка права требования и перевод долга
7. Факторинг и форфейтинг
8. Оговорки в контрактах о резервировании права собственности, задатке и авансе, форме расчёта
9. Страхование валютных рисков
10. Принудительный порядок выполнения обязательств.

 
 
Исполнение обязательства согласно ГК РБ может обеспечиваться:  

• неустойкой 
• залогом
• удержанием имущества должника
• поручительством
• задатком
• банковской гарантией
• другими способами, которые предусмотрены законодательством или договором.

 
 
2 
 
Неустойка 
 
 
Неустойка (штрафная пеня) – это определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства (при просрочке и т.д.). Неустойка может быть установлена в процентном отношении к сумме обязательств и в твёрдой сумме (например, пеня начисляется по дням или неделям). 
 
Соглашение о неустойке должно оформляться письменно. Устное не имеет силы. При ненадлежащем исполнении обязательств возникает вопрос о соотношении неустойки и убытков.  
 
Законом или договором предусматриваются следующие случаи: 

1. взыскивается только неустойка, но не убытки;
2. убытки взысканы в полной сумме сверх неустойки;
3. по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка либо убытки.

 
 
Уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения договора. 
 
Неустойка: 

• нормативная;
• договорная;
• зачётная (коммулятивная);
• исключительная;
• альтернативная.

 
 
Нормативная неустойка – это неустойка, предусмотренная законом или подзаконным актом. Отличается от договорной неустойки, которая определяется сторонами договора. 
 
^ Зачётная неустойка – предусматривает зачёт убытков в сумму неустойки и право требования исполнения договора. Сумма, которая подлежит к взысканию неустойки, компенсирует убытки полностью или частично. 
 
^ Исключительная неустойка – взыскиваются штраф или пеня, а убытки не возмещаются. 
 
Альтернативная неустойка – признаётся тогда, когда потерпевшая от нарушения договора сторона вправе выбирать между возмещением ущерба или взысканием неустойки. 
 
В зарубежных государствах неустойка носит альтернативный характер. Однако если она установлена на случай ненадлежащего исполнения обязательств (например, при просрочке поставки), а не на случай полного их неисполнения, то является аккумулятивной. 
 
 
^ 3 
 
Залог, удержание 
 
 
Залог – это способ обеспечения исполнения обязательств, по которым кредитор (залогодержатель) имеет право получить удовлетворение своего требования из стоимости заложенного имущества в случае невыполнения должником (залогодателем), обеспеченного залогом обязательства. 
 
Предмет залога – любое имущество. 
 
Право залога подробно регламентируется во всех законодательных национальных системах зарубежных стран, каждая из которых имеет свои особенности и характерные черты. 
 
Его суть заключается в том, что в случае неуплаты долга залогодержатель реализует предмет залога и за счёт вырученных средств покрывает свои требования к должнику. При этом залогодержатель имеет преимущественное право при обращении взыскания на имущество перед всеми кредиторами собственника вещи, не обладающими залоговым правом на неё, или же обладающими залоговыми правами, установленными позднее. 
 
За счёт заложенного имущества залогодержатель вправе удовлетворить свои требования на данный момент в полном объёме, включая проценты, возмещения убытков, которые причинены просрочкой исполнения, а в случаях, предусмотренных законодательством или договором, также и неустойку. 
 
При установлении залога только специально обозначенное имущество должника или другого лица рассматривается как гарантия выполнения требований кредитора. 
 
Залог сохраняет свою силу и в случаях, когда происходит уступка залогодержателем обеспеченного залогом требования другому лицу. 
 
Залогодателем вещи может быть лицо являющееся её собственником, либо лицо, имеющее на неё право хозяйственного владения. Юридическое лицо, за которым закреплена вещь на праве хозяйственного владения, осуществляет её залог только с согласия собственника этого имущества или уполномоченного им органа или в случаях предусмотренных законодательством. Юридическое лицо, за которым имущество закреплено на праве оперативного управления не может осуществлять его залог.  
 
Договор о залоге должен заключаться в письменной форме. В тексте договора обязательно указывается наименование и местонахождение сторон, предмет залога, его оценка, размер и срок исполнения обязательств, сроки действие договора и другие условия. 
 
Три основных вида залога в зависимости от его предмета: 

• залог движимого имущества
• залог недвижимого имущества
• залог имущественных прав

 
Залог движимого имущества может  осуществляться как с передачей  имущества во владение залогодержателя  или третьего лица, так и без  такой передачи и выдачи кредитору  соответствующего документа о переуступке  права на заложенную вещь. При этом виде залога право собственности  остаётся за залогодателем, а залогодержатель  несёт ответственность за сохранность  имущества, его утрату или повреждение. Он обладает правом владения, но не вправе пользоваться заложенным имуществом и  извлекать из него доход. 
 
Залог недвижимого имущества (здания, сооружения, оборудования, земли и т.д.) в форме ипотеки означает, что недвижимое имущество считается обеспечением долга, но при этом оно не передаётся во владение кредитору и собственник имущества имеет право пользоваться им. 
 
Залог имущественных прав и ЦБ – определение их стоимости соглашением сторон, если иное не следует из законодательного акта, либо характера самого права. По договорённости сторон, заложенные ЦБ могут быть переданы залогодержателю, либо в депозит нотариуса. 
 
Удержание – это способ обеспечения обязательств, предполагающий, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, либо лицу указанному им, вправе удержать её до тех пор, пока кредитор не оплатит эту вещь, или не возместит кредитору связанные с ней издержки. 
 
 
^ 4 
 
Поручительство, гарантия, банковская гарантия 
 
 
По договору поручительства поручитель несёт обязанность перед кредитором другого лица отвечать за исполнение должником его обязательства полностью или частично. 
 
Договор поручительства заключается в письменной форме, чаще всего используется при различного рода кредитных операциях в качестве средств обеспечения платёжеспособности должника. Поручитель отвечает в том же объёме, что и должник. 
 
Его ответственность включает уплату процентов возмещение убытков и уплату неустойки. 
 
Различают простое и солидарное поручительство. 
 
При простом поручительстве поручитель, в случае предъявления ему требований кредитора, имеет право требовать, чтобы кредитор первоначально обратился за взысканием долга к главному должнику, а затем, при невозможности взыскания, к поручителю. 
 
При солидарном поручительстве в случае неисполнения обязательства должника кредитор вправе требовать его исполнения непосредственно у поручителя и должника одновременно. 
 
К поручителю, исполнившему обязательства, переходят все права кредитора. Каждый поручитель имеет право обратного требования к должнику в размере суммы, уплаченной данным поручителем. Последний также вправе требовать от должника уплаты процентов от суммы, выплаченной кредитору, и возмещение убытков, понесённых в связи с ответственностью за должника. 
 
Основным видом поручительства, который применяется в мировой практике, является гарантия. 
 
Виды: 

1. банковская;
2. фирменная;
3. личная;
4. правительственная.

 
 
^ 1. Банковская гарантия — поручительство банка, принимаемая по отношению к какому-либо лицу (бенефициар) по поручению другого лица (принципал) по обеспечению выполнения последним своих обязательств. 
 
Безусловная гарантия предполагает, что поручитель выполняет свои обязательства перед бенефициаром по его первому простому требованию. Даже если оно ни чем не обусловлено и не подтверждено предоставлением дополнительных доказательств.  
 
Реализация условной гарантии зависит от выполнения бенефициара определенных более или менее для него условий, таких как: 
 
1. Указание заявления своего требования по гарантии. 
 
2. Предложение к требованию за платеж в счет гарантии доказательств, подтверждающих выполнение бенефициаром его обязательств по контракту. 
 
3. Подтверждение им своего требования в счет гарантии специальным документам уполномоченного третьего лица (нотариальная торговая промышленная палата или арбитраж) свидетельством о невыполнении принципалом своих обязательств. 
 
Гарантии: отзывные и безотзывные. 
 
Безотзывная гарантия, в отличие от отзывной, представляет собой обязательства банка-гаранта и не может быть изменена или аннулирована без согласия бенефициара или его банка. 
 
^ 2. Фирменная гарантия — считается одним из наиболее надежных способов обеспечения платежа и, как правило, выдается крупными компаниями, имеющие хорошую стабильную финансовую репутацию и в дальнейшем подтверждается банком. 
 
^ 3. Личная гарантия оформляется как поручительство конкретного лица, имеющее солидарное имущество или крупный счет в банке и хорошо известного в деловых кругах. 
 
^ 4. Правительственная гарантия является особым видом поручительства и обеспечивает погашение кредитов предоставленных государству на основе межправительственных кредитных соглашений.  
 
Такая гарантия выдается исключительно от имени правительства страны. 
 
 
^ 5 
 
Уступка требования и перевод долга 
 
 
Уступка требования кредитора другому лицу подразумевает, что к приобретателю требования переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства.  
 
Кредитор, уступивший требования другому лицу обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования. При этом первоначальный кредитор отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение данного требования должником (за исключением случаев, когда первый выступает поручителем должника перед новым кредитором). 
 
Если должник не был поставлен в известность о состоявшейся уступке требования и исполнил своё обязательство первоначальному кредитору, то считается что он выполнил его надлежащему кредитору. 
 
При получении уведомления об уступке требований должник вправе выдвигать все возражения против требований нового кредитора, которые имел против первоначального кредитора. 
 
В законодательствах некоторых стран (США, Германия, Англия) уступка требования трактуется какцессия и означает договор, по которому кредитор (цедент) передаёт своё право требования к должнику третьему лицу (цессионарию). Значительная часть таких операций реализуется с помощью передачи ЦБ (факторинг, форфейтинг). Цессия обычно связана с реализацией договоров купли-продажи. 
 
Для передачи права требования согласия должника не требуется, достаточно соглашения между цедентом и цессионарием. Для должника цессия становится действительной с момента уведомления его о том, что она состоялась, после чего он становится обязанным по отношению к новому кредитору. При этом должник может потребовать от цессионария выдачи ему документа о цессии.