Применение на практике неустойки как средства обеспечения исполнения обязательств

В периоде современной  концепции неустойки, в условиях бурного развития буржуазных отношений  в Европе такой механизм "скрепления" договорных связей, как неустойка или договорный штраф, был востребован законодательством и практикой многих стран. За годы развития рыночных отношений и договорного права в этих странах сформировались разные подходы к решению вопросов функционирования этого способа защиты. Данные подходы были весьма динамичны под воздействием экономических, политических и иных факторов.

В дореволюционный период времени в гражданском праве  России, в Х томе Свода законов  Российской империи 1832 г., названный  Сводом законов гражданских (далее - СЗГ), в ст. 1585 был установлен кумулятивный принцип применения неустойки. Взыскание неустойки никак не влияло на сохранение в силе основного обязательства и на право кредитора требовать полной компенсации убытков. Никаких оснований снижения неустойки законодательство того времени не знало. Эти обстоятельства позволяют говорить о том, что дореволюционное российское законодательство признавало кумулятивную неустойку в качестве общего правила и в целом носило карательный по отношению к должнику характер. Определяется это во многом характерным для феодального периода подходом к экономическим взаимоотношениям сторон договора, основанным на безусловном требовании буквального исполнения договора (обещания, купеческое слово и т.д.), где соблюдение контракта ставилось, безусловно, выше экономической целесообразности, представлений о балансе интересов сторон и других факторов, свойственных в большей степени буржуазному праву.

Сторонники буквального  воплощения положений ст. 1585 СЗГ  о кумулятивности неустойки, как  правило, искали поддержки в действовавшем на тот момент праве Австрии[36, с. 253]. По мнению М.Я. Пергамента, именно положение ст. 1336 ГК Австрии 1811 г. повлияло на закрепление в кодификации принципа кумуляции. Если это действительно так, то остается вслед за М.Я. Пергаментом сожалеть о допущенной комиссией М.М. Сперанского ошибке в прочтении ст. 1336 ГКА, которая, как уже говорилось, отнюдь не закрепляет возможность требовать любой неустойки независимо от требования об исполнении в натуре и компенсации убытков, а лишь указывает на недопустимость произвольной выплаты должником согласованной неустойки с целью парализовать право кредитора на исполнение в натуре. С другой стороны, нельзя и отрицать, что, учитывая низкий уровень развития капиталистических товарно-денежных отношений на момент осуществления данной кодификации, законодатель мог вполне осмысленно ввести такое репрессивное по отношению к должнику регулирование института неустойки, с тем, чтобы повысить (пользуясь более поздней терминологией) договорную дисциплину и привить культуру соблюдения договоров. Как бы то ни было, несмотря на то, что данное положение просуществовало вплоть до 1917 г., его фактическое значение и характеристика должны определяться через призму того, что уже во второй половине XIX в. цивилисты крайне скептически относились ко многим положениям СЗГ. Отмечалось, что к концу XIX в. СЗГ рассматривался большинством исследователей как рудимент и анахронизм. Видимо, именно к таковым следует отнести и положение ст. 1585 СЗГ.

Тем не менее, в таком виде неустойка довольно активно использовалась в экономическом обороте и в судебной практике. Кумулятивность неустойки последовательно проводилась в жизнь в решениях по тем или иным гражданским делам. В судебной же практике находили решения многие вопросы функционирования данного института, не урегулированные в СЗГ. Так, считалось, что право на неустойку возникает только в случае, если должник отвечает за данное нарушение. Устанавливалось, что соглашение о неустойке должно быть осуществлено в письменном виде. Судебная практика не знала возможности снижения договорной неустойки.

Дореволюционные цивилисты  по вопросу адекватности правила  о кумулятивности неустойки разделились  на две группы. Так, К.П. Победоносцев - один из тех "догматиков", которые  воспринимали СЗГ всерьез и основывали свои работы в первую очередь на положениях действовавшего закона[46, с. 86-102], в целом поддержал избранный законодателем подход, оговорив, что из содержания договора может прямо или косвенно выявить альтернативность, а не кумулятивность неустойки [36, с. 252]. Большинство, вслед за Победоносцевым, либо прямо поддерживали кумулятивный подход, закрепленный в СЗГ, с учетом специфики российских экономических отношений, коим были свойственны недобросовестность и нарушения договорной дисциплины, либо молча, констатировали наличие такого рода особенности в регулировании института неустойки. [46, с. 335].

Некоторые же, признавая  такой подход неадекватным, пытались обосновать неприменение или ограниченное применение ст. 1585 СЗГ. Например, М.Я. Пергамент, ссылаясь на то, что данная статья была неудачной попыткой осмыслить ст. 1336 АГУ и представляла собой, по сути, недоразумение, пытался ограничивать кумуляцию соотношением с исполнением обязательства в натуре, выводя компенсацию убытков из-под действия правила о кумуляции[. М.Я. Пергамент призывал полностью отменить правило о кумулятивности неустойки, как правило, неадекватное, противоречащее праву большинства стран, здравому смыслу и справедливости [12, с. 246-250].

Радикальность кумулятивного подхода отчасти корректировалась некоторыми цивилистами следующим образом. К.П. Победоносцев, а равно и Г.Ф. Шершеневич, опираясь на то, что кумуляция может быть отменена в договоре, отмечали, что правило о кумуляции не может быть применено, если в договоре есть специальная оговорка об обратном, либо хотя и нет такой оговорки, но само содержание договора, включая размер неустойки, говорит в пользу того, что стороны не предполагают сохранения права на исполнение обязательства при взыскании неустойки[46, с. 252].

Неудачность положений  ст. 1585 СЗГ подтверждается и тем, что составители Проекта Гражданского уложения Российской империи (далее - Проект ГУ), который, как известно, так и  не вступил в силу, но отразил  основные тенденции развития дореволюционного гражданского права, отвергли кумуляцию в данном вопросе. В целом по интересующему нас вопросу Проект ГУ следует германской правовой традиции, повторяя, иногда дословно, положения ГГУ, вступившего в силу как раз в период подготовки Проекта. В частности, Проект ГУ содержит в себе следующие положения:

1. Соглашение  о неустойке должно быть совершено  в письменном виде (ст. 1602).

2. Неустойка  может быть выражена как в  деньгах, так и в ином имущественном  предоставлении (ст. 1608).

3. Кредитор получает  право на взыскание неустойки только в случае вины должника в нарушении основного обязательства (ст. 1603).

4. Устанавливается,  так же как и по ГГУ, альтернативное  право кредитора требовать или  исполнения основного обязательства,  или уплаты неустойки, если  только неустойка не установлена на случай просрочки или иного ненадлежащего исполнения (ст. 1606). Вслед за ст. 341 ГГУ составители Проекта ГУ повторили достаточно спорное, на наш взгляд, положение, которое предусматривает необходимость специального заявления при принятии кредитором ненадлежащего или просроченного исполнения, без совершения которого кредитор теряет право требовать неустойку.

5. Кредитор может  отказаться от неустойки и  потребовать полной компенсации  убытков в сумме, не меньшей,  чем установленная в договоре неустойка (ст. 1606). Нетрудно заметить, что данная формулировка фактически повторяет ст. ст. 340 - 341 ГГУ.

6. Чрезмерная  неустойка может быть снижена  судом по просьбе должника  с учетом как имущественных,  так и неимущественных интересов  кредитора (ст. 1607). Здесь также очевидно прямое, отчасти даже буквальное, заимствование из ГГУ (ст. 343).

Как видим, уже  в начале XX в. правовая доктрина далеко ушла от архаичных положений СЗГ. Тем не менее, не следует преувеличивать значение указанного Проекта. Он так и не вступил в силу и соответственно не прошел испытания практикой применения. Фактическая же судебная практика рассмотрения споров свидетельствовала о том, что суды не особенно спешили пересматривать и корректировать карательный характер неустойки даже в период бурного роста капиталистических отношений начала XX в., оставаясь верными положениям позитивного права.

Неприятие кумуляции  отразилось и в первой советской  кодификации гражданского права. Статья 141 ГК РСФСР 1922 г. (далее - ГК 1922 г.) предусматривала альтернативность в соотношении убытков и неустойки: кредитор, если считает, что понес убытки в большем размере, может проигнорировать условие о неустойке и потребовать полной компенсации.

Иначе говоря, советское  гражданское право изначально закрепило принцип альтерации в отношении сочетания неустойки и убытков. Такую неустойку в литературе было принято называть "оценочной", так как она имела целью оценить возможные потери кредитора на случай нарушения, снимая с него обязанность доказывать фактические убытки. Кумулятивная (в терминологии советских юристов - штрафная) неустойка, которая предполагает выплату за одно и то же нарушение, как суммы неустойки, так и убытков в полном размере (как то было предусмотрено в СЗГ), могла применяться, только если это установлено в договоре или законе. Следует также заметить, что термин "штрафная неустойка" в советском праве понимался как обозначающий кумуляцию полного размера убытков и неустойки за одно и то же нарушение. Вопрос о соотношении с реальным исполнением выходил за рамки данного термина. Поэтому в дальнейшем во избежание путаницы мы будем говорить о штрафной неустойке как о неустойке, взыскиваемой наряду с полной компенсацией убытков.

Закрепление альтернативной неустойки в качестве общего правила  привело к тому, что в отличие от Проекта ГУ, в котором была отражена концепция зачетной неустойки, первый советский ГК не предоставил кредитору гарантии того, что при выборе им требования полной компенсации убытков он все равно меньше, чем сумма неустойки, не получит. Находим этот подход, закрепленный в ГК 1922 г., крайне неудачным и неудобным. Хотя это решение было, безусловно, шагом вперед по сравнению с изначальным французским подходом, который в случае наличия в договоре неустойки лишал кредитора каких-либо возможностей для взыскания убытков в полном объеме, или с положением ст. 1585 СЗГ, которая допускала кумулятивное взыскание неустойки и убытков в полном размере. При воплощении в жизнь ст. 141 ГК РСФСР неминуемо вставала проблема неопределенности в вопросе о том, какую сумму кредитор все же получит. Ведь, оценив предварительно, что он понес убытки в большем размере, чем сумма неустойки, разумный кредитор может выбрать вариант со взысканием этих убытков, отвергнув условие о неустойке. Но никто не гарантирует ему, что в суде он сможет доказать всю эту сумму. Вполне возможно, что суд присудит лишь часть требуемой суммы, которая окажется меньше, чем размер неустойки. В этой ситуации кредитор должен был до вынесения решения "почувствовать", насколько он вправе рассчитывать на полное удовлетворение своего иска. Если по ходу процесса он понимал, что суд признает доказанными не все его потери, то он имел шанс изменить предмет иска и требовать уже неустойки. Предъявлять же в случае взыскания убытков в сумме, меньшей, чем размер неустойки, требование о компенсации образующейся разницы кредитор не мог. Это вносило некоторую неразбериху и неопределенность в процессы по взысканию неустойки.

После принятия ГК РСФСР в целом ряде нормативных  актов, посвященных договорным отношениям между советскими предприятиями, специальным образом стали оговаривать иное соотношение неустойки с убытками (по германскому типу), когда кредитор получает право требовать неустойку и убытков, превышающих размер этой неустойки. Такой подход на тот момент являлся доминирующим в праве зарубежных стран, был отражен в Проекте ГУ, лишен вышеописанного негативного аспекта, связанного с неопределенностью, и был просто удобен в применении, представляя собой, видимо, оптимальное решение данного вопроса.

В литературе эта особенность неустоек в договорах между советскими предприятиями дала некоторым авторам основания считать, что в советском праве, помимо оценочной неустойки, закрепленной по общему правилу, и штрафной неустойки, действующей в случаях, специально оговоренных в законе или договоре, выделяется еще и "смешанная" неустойка, позволяющая требовать убытков в размере, не покрытом суммой неустойки. Правда, такой подход имел и оппонентов. Так, К.А. Граве указывал, что здесь мы имеем дело не с отдельным видом неустойки, а с подвидом оценочной неустойки ("совместная или совокупная оценочная неустойка"). Впоследствии В.К. Райхер предложил термин "зачетная неустойка" для характеристики такого сочетания неустойки и убытков. Этот термин, являясь, пожалуй, наиболее удачным, был поддержан рядом советских исследователей и впоследствии воспринят современной правовой доктриной. Более того, начиная с ГК РСФСР 1964 г. (ст. 189), который учел вышеописанные недостатки альтернативной неустойки, закрепленной в предыдущем Кодексе, именно зачетный вариант соотношения неустойки и убытков стал основным, действующим в качестве общего правила, если стороны в договоре или закон не предусмотрели штрафной или иной вариант соотношения этих требований. Таким образом, по вопросу соотношения с убытками налицо последовательный процесс по выявлению наиболее оптимального решения - от крайне неудачного "кумулятивного подхода", отраженного в СЗГ, через ГК РСФСР 1922 г. с его альтернативным подходом к сочетанию двух требований, к утверждению концепции зачетной неустойки в ГК РСФСР 1964 г. - таков путь развития данного вопроса в России. Революция и внедрение плановой экономики в целом не прервали логическое развитие цивилистической мысли.

Статья 142 ГК 1922 г. указывала, что по просьбе должника суд может снизить неустойку, если она чрезмерно велика по сравнению с фактическим ущербом и с учетом любого имущественного или неимущественного интереса кредитора, степени выполнения обязательства и имущественного положения той или иной стороны. Что касается возможности снижения неустойки в отношениях между советскими предприятиями, исследователи, как правило, высказывались отрицательно, допуская ее только в исключительных случаях. В таком же виде это решение было закреплено и в ГК РСФСР 1964 г. (ст. 190), который санкционировал возможность снижения неустойки, если она чрезмерно велика, оговорив специально, что такое снижение в исключительных случаях может быть произведено и в отношениях между советскими предприятиями. Если не брать последнюю особенность, которая, очевидно, носит скорее "политический" характер, то можно заключить, что и в данном вопросе советское гражданское право развивалось в русле общемировых тенденций развития института неустойки.

В отношении  решения вопроса о сочетании  неустойки и реального исполнения нужно заметить следующее. Согласно абз. 2 ст. 141 ГК 1922 г. кредитор был вправе требовать и исполнения в натуре, и неустойку, в случае если неустойка установлена за просрочку или ненадлежащее исполнение. По поводу случаев, когда неустойка была установлена за неисполнение, ГК 1922 г. ясно не высказался. Причину этой особенности можно найти в том, что в основе рожденного в недрах капиталистического гражданского права дифференцированного подхода к соотношению неустойки и реального исполнения лежит общий принцип: кредитор в случае нарушения может отказаться от договора и потребовать денежной компенсации.

Действительно, важно по-особому решить вопрос неустойки, включенной в договор для покрытия убытков, при таком развитии событий, когда нарушение приводит к прекращению, а соответственно полному неисполнению обязательства. Ведь, взыскивая такую неустойку, кредитор по сути указывает на свое нежелание продолжать договор в части данного обязательства и, совершенно очевидно, лишает себя права на требование об исполнении обязательства в натуре.

Иначе говоря, наличие  такой реакции кредитора предопределяет дифференциацию неустойки: на компенсацию  потерь кредитора от расторжения  договора в части или в целом  и на принуждение должника к реальному  исполнению.

В советском праве, как известно, действовал принцип реального исполнения, который в силу планового характера экономики в отношениях между советскими предприятиями не предполагал ни право должника откупиться от исполнения, ни право кредитора расторгнуть договор в случае его нарушения (так называемый двусторонний эффект принципа реального исполнения). В связи с этим практически любое неисполнение договора (за исключением вызванного невозможностью исполнения) могло быть растолковано лишь как текущая просрочка, но никак не как повод к расторжению договора.