Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в МЧП зарубежных стран

Решения, запрещающие  принятие отсылок иностранных коллизионных норм. В законодательстве некоторых  стран принятие отсылок иностранных  коллизионных норм полностью запрещено. Примерами подобного рода решения  проблемы являются нормы внутригосударственных  законов Армении (ст. 1260 ГК Армении 1998 г.); Бельгии (ст. 16 Кодекс международного частного права 2004 года); Бразилии (ст. 16 Вводного закона к гражданскому кодексу 1942 г.); Великобритании (ст. 9 Закон О международном частном праве 1995 года); Греции (ст. 32 ГК Греции 1940 г.); Египта (ст. 27 Гражданского кодекса 1948 г.); Перу (ст. 2048 Гражданского кодекса 1984 г.); США (штат Орегон) (§ 1 Акта, относящегося к коллизии законов, применимых к договорам 2001 г.); Туниса (ст. 35 Кодекса международного частного права 1998 г.).

Закрепление норм, направленных на решение вопроса  об обратной отсылке и отсылке  к праву третьего государства  в текстах законов в виде общего правила (в отличие от прецедентных норм, имеющих ситуативный, казуальный характер), свидетельствует о сравнительно частом появлении этой ситуации в практике правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом; отражает стремление национального законодателя создать универсальное правило, в соответствии с которым должен действовать правоприменитель, столкнувшийся с этой ситуацией. Вместе с тем, абстрактный характер норм законов, в которых закреплялось решение вопроса об обратной отсылке, обусловил отдаление от первоначального подхода к её решению - опору на анализ фактических и материально-правовых обстоятельств конкретного дела. Но, как и при создании прецедентных норм, создание норм законов, направленных на преодоление ситуации, не было основано на её теоретическом анализе. В подтверждение данного вывода оценим законодательные решения вопроса об обратной отсылке с позиций тех выводов, которые получены на основе анализа обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как проблемной ситуации.

Нормы, санкционирующие  безоговорочное принятие отсылок иностранных  коллизионных норм, абсолютизируют необходимость учёта содержания норм иностранного МЧП в ущерб национальным интересам. Фактически на иностранные коллизионные нормы не распространяется действие традиционных ограничений применения иностранного права, в частности, суперимперативных норм и оговорки о публичном порядке, призванных защищать наиболее важные национальные интересы, что говорит о непоследовательности законодателя, отсутствии единой теоретической основы решений вопроса об обратной отсылке.

Нормы, санкционирующие принятие отсылок иностранных коллизионных норм с ограничениями, сконструированы таким образом, чтобы решить «международную» проблему с учётом национальных интересов соответствующего правопорядка. Однако «национальное» начало этих решений берёт верх над началом «международным». Закрепление в источниках МЧП обязанности принимать обратную отсылку иностранной коллизионной нормы и воздерживаться от принятия отсылки иностранной коллизионной нормы к праву третьего государства, а также обязанности принимать отсылки иностранных коллизионных норм для выбора права, применимого к одним видам частноправовых отношений и воздерживаться от их принятия для выбора права, применимого к другим видам частноправовых отношений, представляют собой необоснованное ограничение применения норм иностранного права. Эти решения проблемы страдают непоследовательностью и отсутствием теоретической проработанности.

Нормы, устанавливающие запрет на принятие отсылок иностранных  коллизионных норм, демонстрируют прямое отрицание «международного» аспекта проблемы. Такие решения проблемы противоречат требованию уважения суверенитета иностранных государств: понимая под иностранным правом только материальные нормы, национальный законодатель произвольно «изымает» из состава иностранного права целые институты, имеющие непосредственное отношение к регулированию частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом.

В целом, с появлением законодательных  решений вопроса об обратной отсылке  и отсылке к праву третьего государства у национальных судов  и других субъектов правоприменения появились чёткие ориентиры для принятия решений. Вместе с тем их нельзя признать надлежащими, поскольку законодательные решения, с одной стороны, утратили своё основание в практике, а с другой стороны, не обрели надлежащую теоретическую опору.

3. Международные договоры. Первые случаи закрепления норм  об обратной отсылке и отсылке  к праву третьего государства  в международных договорах встречаются  в международной правотворческой  практике в начале XX века. Так,  в статье 2 Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 1930 г.) закреплена норма следующего содержания: «способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Если этот национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон». Из содержания данной статьи Конвенции следует, что отсылки иностранных коллизионных норм подлежат принятию. Однако это, наверное, «единственный случай закрепления положительного решения проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в международном договоре. Современные конвенции идут по иному пути.

В соответствии со ст. 15 Конвенции  о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 1980 г.), которая называется «Исключение случаев обратной отсылки», «применение права любого государства, определённого в соответствии с настоящей конвенцией означает применение действующих норм права этой страны иных, чем её нормы международного частного права». Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (Гаага, 1986 г.) содержит в ст. 15 правило следующего содержания: «термин «право» в Конвенции означает действующее в государстве право за исключением коллизионных норм». Согласно ст. XVIII Протокола по авиационному оборудованию к Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования (Кейптаун, 2001 г.) «если не согласовано иное, упоминание в предыдущем пункте о праве, избранном сторонами, означает отсылку к нормам внутригосударственного права указанного государства или, если это государство состоит из нескольких территориальных единиц, к внутреннему праву указанной территориальной единицы». Согласно ст. 2 Протокола к Конвенции о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа (КАПП/CVR) (Женева, 1978 г.) для определения суммы возмещения вреда, подлежащего выплате перевозчиком потерпевшему применяется законодательство места нахождения главной конторы перевозчика, «за исключением норм, относящихся к коллизионному праву». В соответствии со ст. 17 Конвенции о договоре международной перевозки пассажиров и багажа по внутренним водным путям (КГШВ/CVN) (Женева, 1976 г.) исковая давность по требованиям из договора определяется по законодательству страны места подачи иска, за исключением норм, относящихся к коллизионному праву. Содержание приведенных норм недвусмысленно выражает направленность решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства: отсылки иностранных коллизионных норм не подлежат принятию. Отказ от принятия отсылок осуществляется при помощи 1) установления официального толкования термина «иностранное право» (Римская конвенция 1980 года и Гаагская конвенция 1986 года определяют, что под иностранным правом понимаются только материальные нормы иностранного права); 2) определения предмета соглашения сторон о применимом праве (Протокол, подписанный в Кейптауне в 2001 году, определяет, что предметом соглашения сторон о применимом праве является только материальное право соответствующего государства); 3) установления чёткого запрета на обращение к коллизионным нормам иностранного права (Протокол к Конвенции о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа 1978 года и Конвенция о договоре международной перевозке пассажиров и багажа по внутренним водным путям 1976 года содержат именно такие решения).

Закрепление отказа от учёта  содержания коллизионных норм иностранного МЧП является преобладающей тенденцией в международной правотворческой  практике. Об этом свидетельствуют материалы и доклады рабочих групп Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНИСТРАЛ). Так, в ходе обсуждения рабочей группой по международной договорной практике проекта Конвенции об уступке права денежного требования в области внешней торговли было решено, что § 1 статьи 23 Конвенции следует сформулировать следующим образом: «приоритет между несколькими цессионариями по одному и тому же требованию одного и того же цедента, определяется по праву страны, в которой цедент имеет место осуществления хозяйственной деятельности». Было достигнуто соглашение, что необходимо надлежащее толкование категории «право страны, в которой цедент имеет место осуществления хозяйственной деятельности» для того, чтобы исключить возможные ситуации обратной отсылки. Ссылка на право страны - места осуществления хозяйственной деятельности цедента должна толковаться как относящаяся только к материальному праву соответствующей страны.

На тридцать первой сессии в ходе обсуждения того же проекта  во избежание появления ситуации обратной отсылки было решено дополнить ст. 5 Конвенции подпунктом, которой устанавливал бы, что: термин «право» означает действующее право соответствующего государства за исключением его международного частного права». В Рекомендациях ЮНИСТРАЛ по принятию модельного закона об обеспечительных сделках, принятых на сороковой сессии в июле 2007 года, говорится: «закон должен предусматривать, что ссылка его норм на «право» другого государства как право, регулирующее данный вопрос, относится к действующему праву соответствующего государства иному, чем его международное частное право».

Анализ норм действующих  международных договоров, а также  материалов международной правотворческой  практики Комиссии ООН по праву международной  торговли выявил упрочение отрицательного подхода к решению вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. Эти решения «унифицируются» в направлении отказа от принятия отсылок иностранных коллизионных норм. И это не удивительно, поскольку конечным результатом унификации является создание единой системы норм МЧП, существование которой исключило бы причину возникновения ситуации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

Однако унификация норм МЧП  не достигла масштаба, способного привести к данному результату. МЧП всё ещё включает в себя значительное количество внутригосударственных коллизионных норм, взаимодействие которых способно породить ситуацию обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. В то же время под влиянием международного правотворчества отрицательные решения вопроса об обратной отсылке закрепляются во внутригосударственном законодательстве различных стран. Так, Конвенции ЮНИСТРАЛ об обеспечительных сделках и об уступке права денежного требования в области внешней торговли, представляют собой по существу модельные законы, рассчитанные на имплементацию во внутригосударственные системы права. Данная тенденция развития решений вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства была выявлена и отражена в некоторых работах по МЧП. А. Бриггс (Briggs), исследующий соотношение норм о выборе применимого права с нормами о подсудности споров в английском МЧП, критикует результаты унификации. Их следствием, по его мнению, является запрет на применение внутригосударственных средств, правового регулирования частноправовых отношений, осложнённых иностранным элементом, в частности, доктрин forum поп convenience и total renvoi. Указанные доктрины рассматриваются А. Бриггсом как средства предотвращения «покупки юрисдикции» (forumshopping) - проблемы, которая актуальна для правовых систем стран общего права. Нормы международных договоров, лишив английские суды проверенных средств борьбы с покупкой юрисдикции, не дали взамен адекватное средство противодействия злоупотреблениям истцов.

Рассматривая вопрос о введении в английское законодательство запретов на принятие отсылок иностранных коллизионных норм, А. Бриггс даёт следующую оценку этой тенденции: «Законодательная Комиссия по причинам, которые совсем не делают ей чести, склонна включать оговорку против обратной отсылки почти в любой вновь принимаемый акт, к разработке которого она имеет отношение. Это вытекает из той части Акта о международном частном праве 1995 года, которая решает вопросы выбора права, применимого к деликтным обязательствам. Все это может быть расценено не иначе как утрата интеллекта и воображения». Анализ становления и развития практических решений вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства выявил общую направленность этого процесса: постепенный отказ от учёта содержания иностранных коллизионных норм, закрепляемый в законодательстве отдельных государств ив международных договорах. Как следует из проведенного анализа, из трёх форм практических решений только судебные прецеденты соответствовали международному характеру этой ситуации, выполняли функцию согласования различных внутригосударственных правовых систем. Однако это согласование опиралось не на теоретическую основу, а на анализ фактических и материально-правовых характеристик конкретного спора, а также иных неюридических (политических, социальных, культурных) факторов.

Поскольку целью данной работы является выработка научно-обоснованного  решения вопроса об обратной отсылке  и отсылке к праву третьего государства в отечественном  МЧП, выявим особенности возникновения и развития решений этого вопроса в России. Для этого необходимо: 1) исследовать историю становления и развития норм об обратной отсылке в отечественном МЧП; 2) проанализировать и оценить содержание норм об обратной отсылке, закрепленных в действующем законодательстве РФ с различных позиций, в частности, с формально-логической, юридико-технической точек зрения, а также с позиций выводов, сделанных в ходе анализа обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как проблемной ситуации. 

Автор: Варавенко В.Е.