Общие вопросы применения иностранного права

 

       Действующий Гражданский кодекс РФ в п. 1 ст. 1191 в виде общего правила возлагает именно на суд установление содержания норм иностранного права. Однако в определенных случаях бремя доказывания может быть возложено судом на стороны. Таким образом, мы коснулись проблемы «нестыковки» нормы ст. 1191 ГК с положениями действующего российского законодательства.⁸

 

        Доказательствами  по делу в гражданском процессе являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. (п.1 ст. 55 ГПК). В юридической литературе уже обращалось внимание на то, что возложение «бремени доказывания» содержания норм иностранного права на стороны находится в противоречии с положениями процессуального законодательства о доказательствах и доказывании, так как иностранное право никак нельзя отнести к «сведениям о фактах» или «обстоятельствам, подлежащим доказыванию».  Объективным отражением того, на ком – на суде или сторонах – лежит обязанность по установлению содержания иностранного права, является то, кто – суд или стороны – привлекают экспертов, обладающих специальными знаниями.

 

      Действующее законодательство предоставляет суду возможность использовать различные способы установления содержания иностранного права. Прежде всего, это самостоятельная исследовательская деятельность суда; обращение за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ; в иные компетентные органы или организации; привлечение экспертов. При рассмотрении конкретного спора суд исходит из сложности вопроса, объема и затрат времени и средств, которые потребуются при использовании соответствующего способа.⁹

 

      Признавая, в принципе, право суда на самостоятельную исследовательскую деятельность по установлению содержания норм иностранного права, нельзя не коснуться проблемы презумпции ненадлежащего установления. По нашему мнению, такая презумпция должна опровергаться самим судом в мотивировочной части решения, в которой должны содержаться ссылки на источники получения информации об официальном толковании правовых норм, практике их применения и правовой доктрине соответствующего иностранного государства.

 

 

         Обращение  в Министерство юстиции, как  показывает судебная практика, также  не является достаточно эффективным  способом получения информации  об иностранном праве. Обычно  запросы суда остаются без  ответа, либо Минюст отвечает, что запрашиваемой информацией оно не располагает. Причина этого может быть в отсутствии четкой регламентации деятельности Минюста при получении судебного запроса. Суд в целях выяснения содержания норм иностранного права может обратиться в Министерство иностранных дел РФ. Например, Арбитражный суд города Москвы направил запрос в Министерство иностранных дел РФ о предоставлении информации о законодательстве Королевства Бельгия по вопросам договорного права. Поступил краткий ответ со ссылками на законодательные акты Бельгии, однако судебное решение не содержало указаний на ответ Министерства. Возможно, кроме того, обращение в консульские учреждения РФ за границей и консульские учреждения иностранных государств в РФ.¹⁰

 

 

         Теоретически, еще одним источником получения информации об иностранном праве являются научные учреждения. Однако практика свидетельствует, что научное заключение не является достаточным в случае отсутствия у эксперта специальных знаний по иностранному праву и иностранной правовой практике. В качестве источника получения информации об иностранном праве могут рассматриваться и торгово-промышленные палаты. Вопрос о возможности назначения экспертизы по правовым вопросам достаточно широко обсуждался в научной литературе. По смыслу действующего законодательства экспертом может быть как российский, так и зарубежный специалист. Полагаю, что возможно использование заключений экспертов, выдвинутых каждой из сторон спора, наравне со всеми другими доказательствами по содержанию иностранного права.

 

         Вместе с тем, практике известны случаи, когда стороны могут представить аффидевит, который рассматривается как письменное доказательство. Аффидевит – это заключение соответствующих профессионалов определенного государства в области иностранного правопорядка, в которых раскрывается содержание требуемых иностранных норм. В этом случае необходимо приложить заверенный перевод заключения на русский язык.¹¹        

 

     Меры, предпринимаемые судом и сторонами, не всегда могут увенчаться успехом. Содержание иностранных правовых норм, их официальное толкование, практика применения или доктрина в соответствующем государстве могут остаться невыясненными или выясненными не в той степени, которая позволила бы  применить данные нормы и на их основе разрешить судебный спор.  В п. 3 ст. 1191 ГК РФ предусмотрено, что, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

 

2в. Пределы применения иностранного права (оговорка о публичном порядке)

 

     Оговорка о публичном порядке - это установленное российским законодательством ограничение в применении иностранного права, когда его применение несовместимо с основами российского правопорядка (публичного порядка).

      В законе не раскрывается содержание понятия «публичный порядок». Вопрос о том, будет ли применение иностранного права нарушать интересы Российской Федерации, решается в суде. В каждом конкретном случае судья должен дифференцированно с учетом обеспечения безопасности российского государства (независимо от того, о какой составляющей — экономической, политической, социальной, этнографической и другой системе — идет речь), но не забывая при этом о защите законных интересов сторон, подходить к вопросу о возможности применения или неприменения иностранного права.         К тому же он должен принимать во внимание, что само иностранное право по многим вопросам (в том числе затрагивающим морально-нравственные устои, традиции, особенно в области брачно-семейных, наследственных отношений) противоречит публичному порядку Российской Федерации.¹²

      Оговорка о публичном порядке — это не непризнание иностранного права, а невозможность его применения. В России признаются полигамные браки, заключенные в иностранном государстве на законных основаниях — в соответствии с теми правовыми системами, которые регламентируют порядок их регистрации. Но зарегистрировать такой брак на своей территории, т.е. «санкционировать» отношения, противоречащие общепринятым в нашей стране представлениям о морали и нравственности, невозможно в силу оговорки о публичном порядке. В Российской Федерации моногамия признается одним из морально-нравственных принципов, получившим правовое закрепление в брачно-семейных отношениях и формирующих ее публичный порядок. Но нельзя забывать о том, что со временем меняются представления о морали и нравственности, а соответственно меняются и правовые предписания о должном и дозволенном.

       Практика применения оговорки о публичном порядке не имеет широкого распространения в деятельности российских судов, как, впрочем, и сама практика применения коллизионных норм или вопросов, возникающих при их применении. Однако, учитывая давность существования этого института в МЧП, можно назвать уже ставшие историческими примеры применения оговорки о публичном порядке иностранными судами при оценке действий советского государства по национализации иностранной собственности.

      Оговорка о публичном порядке — институт МЧП, присущий практически всем правовым системам. Вместе с тем, содержание данной категории различно для стран континентальной Европы, Англии и США. Для американских судов примером использования оговорки могли бы служить дела по жалобам на отказ в регистрации брака между негритянкой и гражданином европеоидной расы. В Германии оговорка чаще всего использовалась для непризнания декретов и других законов Российской империи по вопросам национализации, имевшей, как правило, безвозмездный характер. Что касается нынешнего положения дел, то чаще всего этот институт находит применение в виде позитивной оговорки, поскольку различия в политической, социальной, экономической системах государств со временем становятся менее острыми и не требующими использования этого «спасательного круга».¹³

      Существуют две концепции оговорки о публичном порядке — негативная и позитивная.

       Негативная оговорка — наиболее классический вариант, довольно распространенный и встречающийся в большинстве правовых систем — означает невозможность применения иностранного права, если такое применение наносит урон или представляет существенную опасность интересам данного государства. Другими словами, негативная оговорка есть явление, описанное в начале параграфа и закрепленное в МЧП РФ. Аналогичное отношение к оговорке присуще Англии, США, Греции, Италии, Египту, Бразилии.

         Позитивная оговорка означает невозможность применения иностранного права в связи с наличием в определенной правовой системе императивных материальных норм, не допускающих «вмешательства» иностранного права в регламентацию правоотношений, уже регулируемых данными материальными нормами. Считается, что приверженцем позитивной оговорки была Франция, в правовой системе которой вопросы отношений между супругами, заключения брака, правового положения замужней женщины, усыновления регулировались исключительно французскими законами. Надо, однако, заметить, что отношение к оговорке со временем изменилось и во Франции.¹⁴

        В ГК РФ есть статья, посвященная применению императивных норм, непосредственно относящаяся к рассматриваемому вопросу. Согласно статье 1192 правила VI раздела части третьей ГК РФ не затрагивают действие императивных норм российского законодательства. Другими словами, определенные императивные нормы (которые законодатель конкретно не называет) будут применяться, даже если коллизионные нормы российских актов указали на иностранное право. В пункте 2 ст. 1192 законодатель пытается конкретизировать, когда будут применяться императивные нормы иностранного права в аналогичной ситуации. Для этого необходимо, чтобы императивные нормы иностранного права имели тесную связь с отношением; при этом суд будет учитывать назначение, характер, а также последствия применения таких норм. Часто в юридической литературе можно встретить указание на «сверхимперативные» нормы. В действительности же законодатель не оперирует понятием «сверхимперативности», поэтому вопрос о том, являются ли нормы настолько императивными, что они имеют приоритет перед иностранными нормами, следует решать суду или руководствоваться прецедентами и обычаями, выработанными практикой.

      Помимо внутреннего законодательства государств, положение об оговорке может включаться в международные договоры. Например, основанием для отказа в исполнении судебного поручения согласно статье 11 Конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г. (Россия входит в число ее участников) является решение государства, на территории которого должно быть исполнено судебное поручение, об угрозе суверенитету данного государства в случае исполнения судебного поручения. ¹⁵Аналогичная норма содержится в Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.: в признании и исполнении может быть отказано, если соответствующее государство найдет, что эти действия противоречат публичному порядку данного государства.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Список литературы.

1. Международное частное право: учеб.\отв.ред. Г.К. Дмитриева 3-е изд., перераб. И доп., М.2010.
2. Основные  правовые системы современности. Давид Р., М., 1999.
3. Проблемы международного частного права. Сборник статей памяти Л.А. Лунца М, 2000.
4. Коллизии законов в международном частном праве. Звеков В.П., 2007.
5. Иностранное право в судебной практике. Тимохов Ю.А., М.,  2004.

 

¹ Международное частное право: учеб.\отв.ред. Г.К. Дмитриева 3-е изд., перераб. И доп., М.2010.

² Основные  правовые системы современности. Давид Р., М., 1999.

³ Основные  правовые системы современности. Давид Р., М., 1999.

⁴ Международное частное право: учеб.\отв.ред. Г.К. Дмитриева 3-е изд., перераб. И доп., М.2010.

⁵ Основные  правовые системы современности. Давид Р., М., 1999.

⁶ Основные  правовые системы современности. Давид Р., М., 1999.

⁷ Иностранное право в судебной практике. Тимохов Ю.А., М.,  2004

⁸ Проблемы международного частного права. Сборник статей памяти Л.А. Лунца М, 2000.

⁹ Международное частное право: учеб.\отв.ред. Г.К. Дмитриева 3-е изд., перераб. И доп., М.2010.

¹⁰ Проблемы международного частного права. Сборник статей памяти Л.А. Лунца М, 2000.

¹¹ Проблемы международного частного права. Сборник статей памяти Л.А. Лунца М, 2000.

¹² Коллизии законов в международном частном праве. Звеков В.П., 2007.

¹³ Коллизии законов в международном частном праве. Звеков В.П., 2007.

¹⁴ Коллизии законов в международном частном праве. Звеков В.П., 2007.

¹⁵ Иностранное право в судебной практике. Тимохов Ю.А., М.,  2004.