Применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

СОДЕРЖАНИЕ

Введение……………………………………………………………………………2 Глава 1. Общая характеристика обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства………………….……………………………………………………..5

§ 1. Понятие и сущность обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства……………………………….………………………………………..5

§ 2.  Роль и механизм  обратной отсылки и отсылки к праву  третьего государства в международном частном праве…….………...……….….……...8

Глава 2. Применение обратной отсылки  и отсылки к праву третьего государства………………………………………………………………….……13

§ 1. Применение обратной отсылки и  отсылки к праву третьего государства в разных странах………………...……………………………..………………….13

§ 2. Проблема применения обратной отсылки и отсылки к праву

третьего государства…………………………...………………………………..17

Заключение …………………………………………………….…………..……23

Список использованной литературы……………………...………………..….26

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ВВЕДЕНИЕ

         Повышение  значимости международного частного  права (далее — МЧП) в России  началось сравнительно недавно  в связи с политической, экономической,  правовой реформами. Развитие  международного сотрудничества  требовало от науки МЧП прежде  всего практических решений. Вследствие  этого первоочередное развитие  получили правотворческая и правоприменительная  составляющие МЧП. Практика регулирования  частноправовых отношений, осложненных  иностранным элементом, стала  основной темой, обсуждаемой в  российской научной литературе.

       Одним  из дискуссионных вопросов в  данной науке является обратная  отсылка и отсылка к праву  третьего государства, которая  является примером рассогласованности  действий норм МЧП разных стран.  Ее относительно редкое появление  в практике регулирования частноправовых  отношений, осложненных иностранным  элементом, не является показателем  незначительности данной проблемы  и отмежевания от юридической  практики. Одним из доказательств  практической значимости вопроса  об обратной отсылке является  закрепление норм, направленных  на его решение в законодательстве  большинства государств.

         С момента  появления в судебной практике  западноевропейских государств  в первой половине XIX в. и до  настоящего времени обратная  отсылка и отсылка к праву  третьего государства не нашла  единого решения в юридической  практике. К общему знаменателю  не пришли даже в рамках  отдельных регионов и правовых  семей. Например, в бельгийском  кодексе закреплен запрет на  принятие отсылок иностранных  коллизионных норм. В условиях  одной страны законодательное  решение вопроса об обратной  отсылке и отсылке к праву  третьего государства идет вразрез  с доктринальной точкой зрения. Это характерно, в частности, для  Великобритании, где большинство  ученых высказываются за положительное  решение вопроса об обратной  отсылке, а законодательство развивается  по пути постепенного отказа  от принятия отсылок иностранных  коллизионных норм.

        В отечественном  МЧП вопрос об обратной отсылке  и отсылке к праву третьего  государства получил, на первый  взгляд, положительное решение, закрепленное  в ст. 1190 ГК РФ. Однако нормы  этой статьи порождают ряд  вопросов по поводу сферы их  действия, а также механизма применения  иностранных коллизионных норм. Исходя из буквального смысла  п. 1 ст. 1190 ГК РФ, его действие распространяется  на случаи выбора права при  помощи коллизионных норм, закрепленных  в ч. 3 ГК РФ¹. Однако коллизионные нормы содержатся не только в ГК РФ, но и в других кодифицированных федеральных законах. Можно ли принимать отсылки иностранных коллизионных норм, к которым отсылают коллизионные нормы, закрепленные в СК РФ? Если же согласно п. 2 ст. 1190 ГК РФ суд принимает обратную отсылку, т. е. применяет иностранную коллизионную норму для выбора применимого права, каким образом он должен устанавливать ее содержание и есть ли границы, препятствующие ее применению? Ни законодательство, ни судебная практика не дают ответы на эти вопросы.

       Подобное состояние  требует исследования вопроса  об обратной отсылке и отсылке  к праву третьего государства  и подходов к его решению.  Указанные обстоятельства обусловливают  актуальность, теоретическую и практическую  значимость исследования обратной  отсылки и отсылки к праву  третьего государства в отечественном  МЧП и определили цель и  задачи исследования.

      Целью  заданной курсовой работы является исследование понятия обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства их роли и механизма, проблем и применения  обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как одного из дискуссионных вопросов современного МЧП, а так же применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в разных странах.

     Задачей заданной  курсовой работы является раскрытие и подробное изложение понятия обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, анализ применения механизма, рассмотрение проблем и способы применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в разных странах.

     В первой главе раскрываются основные понятия обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Действие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в Российской Федерации и в сравнение даются краткие примеры применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в других странах, а так же нормативно- правововые акты, устанавливающие правовой статус обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Анализируется роль и значимость обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в международном частном праве а так же механизм их применения. Приводятся примеры из мировой судебной практики.

     Во второй главе  рассматривается применение обратной  отсылки и отсылки к праву  третьего государства, в частности:  применение обратной отсылки  и отсылки к праву третьего государства в разных странах и как конктерно, в каких случаях, в каких ситуациях законодательство государств прибегает к использованию обратной отсылки. Перечисляются страны, которые признают обратную отсылку и отсылку к праву третьего государства в той или иной степени и те страны, в которых обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства запрещена.

     Так же во второй  главе параграфе втором исследуются  проблемы применения обратной  отсылки и отсылки к праву  третьего государства, взвешиваются  «за» и «против» использования  их в качестве решения проблем,  анализируется неоднозначное отношение  к обратной отсылке и отсылке   к праву третьего государства  и конкретизируется, в каких случаях  обратная отсылка и отсылка  к праву третьего государства  действительно уместны и удобны  в применении, а в каких случаях  их применение очень сильно  усложняет ход дела или даже  противоречат законодательству государства.

 

Глава 1. Общая характеристика обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

§1. Понятие и сущность обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

       Обратная отсылка - это отсылка коллизионной нормы к праву другого государства, причем включая коллизионные нормы этого государства. В теории существует два противоположных мнения. Одни ученые стоят на позиции недопустимости двойной отсылки, т. е. коллизионная норма может отсылать только к национальным материальным нормам. Другие, наоборот, отстаивают допустимость двойной отсылки, т.е. коллизионная норма может отсылать и к материальным, и коллизионным нормам внутринационального права.

       Обратную отсылку принимают Австрия, Венгрия, Румыния и отвергают Египет, Греция. В Российской Федерации обратная отсылка запрещена ст. 1190 Гражданского кодекса и применяется как исключение:

       1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи.

       2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195-1200 ГК РФ). То есть на основании п. 2 ст. 1190 ГК РФ обратная отсылка к иностранному праву может приниматься в случаях:

-     определения личного закона физического лица (ст. 1195 ГК);

- определения права, подлежащего  применению при определении гражданской  правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК);

- определения права, подлежащего  применению при определении гражданской  дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК);

- определения права, подлежащего применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК);

-   определения права, подлежащего применению к опеке и попечительству (ст. 1199 ГК);

-   определения права, подлежащего применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим (ст. 1200).

      Также в теории существует вопрос относительно применения отсылки к праву третьей страны. В Российской Федерации отсылка к праву третьего государства также запрещена.

      Обратная отсылка - это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств. Коллизии коллизионных норм бывают двух видов: положительные коллизии и отрицательные. Положительные означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но хозяйственную деятельность ведёт в Алжире. По российскому законодательству (ст.161 Основ 1991 г.) она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), в соответствии же с правом Алжира (ст.50 ГК Алжира) она будет являться его юридическим лицом (по месту основной деятельности).² Право двух государств претендует на применение.

     Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связанно правоотношение, не рассматривают его как собственное, которое должно регулироваться собственным правом. На примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде, будет избранно немецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества) то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.

         Проблема обратной отсылки возникла в середине XVIII в. и на протяжении многих лет с разной степенью интенсивности привлекала внимание исследователей, создававших много сложных логических и юридико-технических построений. Л.А. Лунц подробно анализировал позиции как сторонников, так и противников принятия обратной отсылки (и отсылки к праву третьей страны), приводя их основные аргументы. Противники отсылки чаще всего указывают на то, что если отечественная коллизионная норма с ее привязкой, учитывающей с позиций отечественного права наиболее тесную связь отношения с определенным правом, отсылает к этому праву, то нет оснований изменять этому принципу лишь потому, что иностранное право руководствуется в данном вопросе иным принципом, формулируя иную привязку в своей коллизионной норме. Ссылаются к тому же на внутреннее противоречие, присущее данной доктрине: если отсылка к иностранному праву означает отсылку к этому праву в целом, включая коллизионные нормы, то обратная отсылка к отечественному праву также должна рассматриваться как отсылка к отечественному праву в целом, включая его коллизионные нормы. Получается бесконечная отсылка одной правовой системы к другой ("международный пинг-понг").

         Большинство сторонников отсылки защищает ее не с позиций формальной логики, а как юридико-техническое средство для достижения целей, преследуемых коллизионным правом соответствующей страны. Логически возможно любое из двух решений вопроса. "Выбор той или иной позиции в данном вопросе, - писал Л.А. Лунц, - диктуется не соображениями логики... а только соображениями целесообразности"². Он считал желательным выразить в законе в общей форме принципы обратной отсылки и отсылки к третьему закону. За это, как он писал, говорит прежде всего то, что такая концепция в большей мере, чем какая-либо другая, приближает к применению иностранного права так, как оно применяется "у себя на родине". В то же время, с его точки зрения, в некоторых вопросах следует закрепить непринятие обратной отсылки.

§ 2. Механизм обратной отсылки  и отсылки к праву третьего гос-ва в международном частном  праве.

        Механизм отсылки  к праву третьего государства  схож с механизмом обратной  отсылки. Например, у супругов - немецкого  гражданина и российской гражданки,  проживавших в Москве, родился  ребёнок, который по соглашению  между родителями стал немецким  гражданином. Через некоторое  время брак был расторгнут  и по устной договорённости  между родителями ребёнок остался  с отцом. Получив назначение  на работу в Алжир, он переехал  туда спустя какое-то время  на постоянное место жительства. Мать, потеряв возможность общения  с ребёнком и не сумев договориться  с его отцом, обратилась в  российский суд с иском о  возврате ребёнка и об установлении  места жительства с матерью.  В связи с тем, что родители  и ребёнок не имеют общего  места жительства, суд, руководствуясь  ст.163 Семейного кодекса РФ - “При  отсутствии совместного места  жительства родителей и детей  права и обязанности родителей  и детей определяются законодательством  государства, гражданином которого  является ребёнок”, - выбирает немецкое  право, на основании которого  он должен решить все спорные  вопросы. ³ Однако ст.19 п.2 Вводного закона к ГГУ предписывает в случае, если брак прекращён, применять к правоотношениям между родителями и детьми право государства, в котором ребёнок имеет постоянное место жительства⁴. Ребёнок проживает вместе с отцом в Алжире и, следовательно, следует применять алжирское право.

        Российская  коллизионная норма отослала  к немецкому праву (отсылка  ко 2-му государству), российский суд применил немецкое право так, как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Следовательно произошла отсылка к праву 3-го государства. Проанализировав законодательную практику и доктрину иностранных государств мы приходим к выводу, что однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны нет.