Обычаи торгового оборота, применяемые в РФ

                 Обычаи торгового оборота, применяемые в РФ

 Всякий обычай - правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания образцом. Хотя обычай - одно из наиболее древних явлений, во многом предопределившее и «изнутри» повлиявшее на формирование права и его развитие, наукой он всегда воспринимался и оценивался неоднозначно, часто даже в рамках одного государства эта категория лишена внутреннего единства. Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны. Изначально законодательная власть вообще не касалась многих отношений, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельно творить право и долгое время ограничивалась закреплением обычаев, поэтому «юридическое воззрение прокладывало себе дорогу» именно путем обычая: первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, став господствующей формой, однако немало современных явлений преимущественно в сфере частного (гражданского) права имеют «обычное происхождение». В советский период правовые обычаи были малочисленны, а их примеры - единичны, в условиях рынка и усиления в механизме правового регулирования диспозитивных начал их значимость заметно возросла. Исходя из ст. 5 ГК РФ, можно вообще предположить прямую связь между ростом их роли и той специальной частью предмета гражданского права, которую составляют предпринимательские отношения (деловой оборот). Неудивительно, что сдержанному решению вопроса о формах права в советский период современная доктрина противопоставила прямо противоположный подход: из тезиса о разнообразии проявлений предпринимательской деятельности иногда делают вывод о многообразии опосредствующих ее форм права, подчеркивая наряду с нормативным регулированием (регулированием нормативно-правовыми актами) большую роль ненормативных источников, куда относят обычаи делового оборота, судебную практику и прецедент, правовую доктрину, источники ненормативного регулирования, опосредствующие договорные, корпоративные и иные отношения, другие источники. И хотя многообразие форм предпринимательства несомненно, бесспорно и то, что конкретный правопорядок признает не все известные формы правообразования, поэтому упоминание о прецеденте в романо-германской правовой семье и праве РФ возможно не благодаря неисчерпаемости проявлений предпринимательства, а из-за частого его интернационализма. К тому же из самого названия «нормативно-правовой акт» не следует, что только этот источник содержит нормы права, тогда как все остальные формулируют «ненормативные правила». Более того, само сочетание «ненормативный источник права» внутренне противоречиво: всякий источник права (в том числе правовой обычай и прецедент, если они признаны конкретным государством как источники) содержит норму - правило, рассчитанное на многократное повторение и обращенное к неопределенному кругу лиц. Роль и значение правовых обычаев за рамками частного права невелики: принципиальная неадекватность данной формы подчеркивается применительно к современному регулированию государственно-правовых отношений, о регулирующей силе обычая в уголовном праве не приходится говорить вообще.1

          В романо-германской правовой семье правовой обычай может быть «в дополнение к закону» (если существует наряду с законом, не противоречит ему, дополняет и разъясняет его положения и используется благодаря прямой или подразумеваемой отсылке закона), «против закона» (если существует наряду с законом и, находясь в диссонансе с ним, формулирует самостоятельную норму, отличающуюся от нормы закона) и «кроме закона» (если устанавливает норму в условиях отсутствия законодательного регулирования). В условиях отсутствия единого мнения о признаках правовых обычаев ключевым все же считают государственное санкционирование, превращающее однообразное и устойчивое правило в норму права, которое обеспечивается отсылкой правила нормативно-правового акта к обычаю. При этом предмет санкции - не сам обычай, а возможность его использования. Правовое значение обычая полностью зависит от судьбы закона (обычай обязателен, пока не отменен закон, санкционирующий его использование)

          Государственное санкционирование в зависимости от объема может быть единичным и рамочным: в первом случае законодатель санкционирует применение конкретного обычая в рамках конкретного общественного отношения (см. п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК РФ), во втором - применение группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации, при этом рамочная санкция может охватывать разный круг обычаев и ситуаций. Так, п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ (далее - КТМ РФ) санкционирует применение международных обычаев торгового мореплавания только по вопросам определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения, а ст. 5 ГК РФ - применение всякого обычая делового оборота вообще. При специальном санкционировании и «штучном» подходе к признанию обычая нормой права обычай находится под пристальным вниманием и контролем государства, при рамочном - нормой права могут стать не самые рациональные правила исключительно в силу соответствующей их групповой принадлежности. Некоторые авторы допускают также судебное санкционирование применения обычая, а некоторые и вовсе ставят под сомнение как нормативное, так и судебное санкционирование: замечая, что правило обычая в первом случае становится законодательной нормой, а во втором поглощается прецедентом, они предлагают определить применимость правовых обычаев не через перечисление возможных случаев, а наоборот - через закрепление случаев невозможных.2

         Будучи первым исторически развившимся видом предпринимательства, торговля обусловила появление коммерческого права как основы и одной из отраслей частного права. Последнее своим возникновением и развитием обязано торговле. К. Маркс характеризовал римское частное право как «отличающееся непревзойденной по точности разработкой всех существенных правовых отношений простых товаровладельцев».

         Торговля требует упорядоченности, соблюдения общих правил ее ведения, защиты со стороны государства. Наиболее удобно это организовать, используя правовое регулирование. Правосозидающая функция имманентна, внутренне присуща торговле, она проявляется во все времена и с развитием последней лишь усиливается. Коммерция не просто органично связана с правом, она непосредственно и активно влияет на его развитие.

           Регулярная повторяемость, масштабность и значимость торговых операций в сочетании с их специальным характером привели к возникновению и распространению в качестве основных источников коммерческого права обычаев торгового оборота и морских обычаев. Обычаи формировались в купеческих сообществах, например в Ганзейском союзе, или в крупных торговых центрах, как это было в итальянской Ломбардии. В процессе осуществления внешнеторговых связей в силу необходимости учета торговых обычаев, существующих в разных регионах, происходили их заимствование и унификация. Система обычаев торгового права именовалась купеческим правом, или lex mercatoria.

         Наиболее значимые положения обычного права получали закрепление в актах национального законодательства. Это наглядно прослеживается почти во всех правовых памятниках, в том числе Древней Руси. Так, Русская Правда - крупнейший и важнейший памятник древнерусского государства - наряду с нормами уголовного права и процесса содержала группу норм торгового права. В ней, в частности, получило урегулирование торговое кредитование. Закрепление отдельных требований торгового оборота можно проследить в Псковской Судной грамоте и Соборном уложении 1649 г.

     В РФ определение  обычаю делового оборота дается  определение в ст. 5 ГК РФ. «1.Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для  участников соответствующего отношения  положениям законодательства или  договору, не применяются.»

     Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" устанавливает: 4. Под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.).3

      Анализ разъяснений, содержащихся в абз. 1 п. 4 Постановления Пленума, показывает, что они значительно более развернуто характеризуют такой правовой институт, как обычай делового оборота, по сравнению с положениями ст. 5 ГК, устанавливающих, что обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Обычай делового оборота применяется судом только при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности. Возможность регулирования материальных правоотношений обычаем делового оборота предусмотрена во многих нормах гражданского законодательства. Например, согласно п. 2 ст. 478 ГК РФ по договору купли-продажи продавец обязан передать покупателю товар, соответствующий условию договора о комплектности, а при отсутствии такового в договоре комплектность товара определяется обычаями делового оборота либо иными обычно предъявляемыми требованиями.

        В систему источников гражданского права вводятся обычаи делового оборота, применяемые в области предпринимательской деятельности. Область предпринимательской деятельности не связывается с какой-либо сферой экономической жизни общества или территорией. Обычаи могут быть отраслевыми, межотраслевыми, региональными, локальными, общенациональными и т.п. Важно, что по своему назначению и природе они относятся к группе источников российского гражданского права, применяемых в сфере гражданско-предпринимательского оборота. Обычай - источник обязательственного, а не вещного права. Поэтому в ГК они называются обычаями делового оборота, а в ряде других законов - торговыми обычаями (п. 3 ст. 28 Закона о коммерческом арбитраже). За пределами предпринимательских отношений обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского гражданского права. 2. В п. 1 ст. 5 ГК дается понятие обычая делового оборота как правила поведения, т.е. правовой нормы, не предусмотренной законодательством. При вычленении правил поведения, относящихся к обычаям делового оборота, ссылка лишь на отсутствие законодательства, как об этом говорится в п. 1, недостаточна. Обычаем делового оборота может считаться правило поведения, не предусмотренное также и иными официальными актами, принимаемыми государством в сфере его нормотворческой деятельности (указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, ведомственными нормативными актами). Правило поведения, рассматриваемое в качестве обычая, должно быть устойчивым и общепризнанным в соответствующей области предпринимательской деятельности ("сложившимся и широко применяемым"). По форме своего выражения оно может быть устным или письменным, зафиксированным в каком-либо документе. Так, в качестве обычаев делового оборота выступают примерные условия договоров, опубликованные в печати (п. 1 ст. 427 ГК). Наличие и содержание обычаев, применяемых к конкретным правоотношениям, в том числе обычаев, выраженных в устной форме, относится к сфере доказательственного права. Обычаи делового оборота, как прямо сказано в п. 2 ст. 5 ГК, имеют подчиненное положение не только по отношению к законодательству (к другим нормативным актам, принимаемым государством), но и к договору. Стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи теряют силу источников гражданского права. Обычаи торгового оборота могут как применяться в качестве норм, определяющих условия обязательственных правоотношений (см. ст. 309, 311, 314, 315 ГК), так и использоваться при толковании условий договора (ст. 431 ГК).4

             В настоящее время судебная практика и теория гражданского права исходят из признания невозможности для суда знать все существующие деловые обычаи и торговые обыкновения. Поэтому на стороны возлагается обязанность доказывать существование и содержание того или иного правила поведения в предпринимательской среде. Это мнение, в частности, высказывает Д. Калашников, обосновывая его через описание гражданского дела по иску ТОО "Меджик" о взыскании внедоговорных убытков с АКБ "Алина Москва". В данном случае истец представил в суд ответы ряда коммерческих банков в подтверждение того, что в банковской деятельности по осуществлению расчетов платежными поручениями между плательщиками - клиентами банка и получателями платежа - продавцами (поставщиками) товаров сложилось и широко применяется правило, в соответствии с которым банк, принимая платежное поручение к исполнению, подтверждает оплату товара, проставляя на принятом поручении свою печать вместе со штампом и подписью операциониста, и выдает его на руки клиенту для подтверждения факта совершения платежа по договору  Это правило было применено арбитражным судом при разрешении экономического спора в качестве обычая делового оборота. По нашему мнению, подобная позиция относительно порядка применения судами обычаев делового оборота противоречит общей теории права, которая признает такие обычаи, как и все иные обычаи, своеобразными нормами, которые не могут подлежать доказыванию в суде как и нормы законов. К тому же она не соответствует дореволюционной российской традиции возложения на суд обязанности узнавать торговые обыкновения (обычаи), пусть даже и при помощи сторон. Представляется, что суды имеют возможность самостоятельно устанавливать существование и содержание торговых обычаев, поскольку обладают для этого необходимыми средствами. В частности, это доктринальное толкование, существующая практика разрешения судами конкретных споров с использованием этих правил поведения, запросы в компетентные организации и органы, создание специальных комиссий для сбора и обобщения торговых обычаев и обыкновений и т.д. В данном случае можно говорить лишь о помощи суду со стороны истца либо ответчика, а не об их обязанности доказать существование и содержание применяемого ими обычая делового оборота. Иначе обстоит дело с деловыми обыкновениями. Они зависят либо от личной инициативы предпринимателя, либо от обоюдного согласия обеих сторон на их применение. Здесь суд с полным правом возлагает на стороны обязанность доказать существование и содержание того или иного обыкновения с учетом правил о доказательствах (например, разрешение поставки товара по мере его появления у продавца). С другой стороны, как будет показано далее, существует значительное количество обыкновений, не нуждающихся в доказывании, поскольку они хорошо известны и подробно описаны. Статья 5 ГК и п.4 постановления Пленума предъявляют к обычаям делового оборота такое требование - они должны сложиться и широко применяться. Соответственно перед судом всегда встает задача установить наличие этих факторов. Рассмотрим примеры разрешения судом данного вопроса. В упоминавшемся споре между ТОО "Меджик" и АКБ "Алина Москва" Арбитражный суд г.Москвы посчитал достаточным мнение трех коммерческих банков, свидетельствующих о практике принятия банком платежного поручения как подтверждения осуществленного платежа (даже при отсутствии денежных средств на счете плательщика), что явилось одним из обоснований вынесенного судебного решения по делу. В результате суд согласился с доводами истца и удовлетворил его иск о взыскании внедоговорных убытков с банка, обслуживающего покупателя, хотя очевидно, что исход мог быть и иным, поскольку три подтверждения - не так много. По мнению Д. Калашникова, изложенному в его статье, суд в данном случае вправе был учитывать такие факторы, как время и опыт функционирования банков, давших заключение в сфере расчетно-кассовых отношений, наличие филиалов в различных регионах, устойчивость и авторитетность в банковском бизнесе, положение в банковской системе, зависимость банка от стороны, сделавшей запрос, а также заключение Банка России по спорам с участием коммерческих банков. На основании этого можно сделать вывод, что суд в каждом конкретном споре должен учитывать определенный набор факторов, которые подтвердят сложенность и широту применения того или иного обычного действия. В другом случае суд не потребовал никаких письменных подтверждений в силу существования сборника, толкующего торговые термины, используемые во внешней торговле (в частности, Правила толкования торговых терминов "Инкотермс" 1990 г.). Так, стороны при заключении сделки договорились, что АО "Электрим" поставит фирме "Космос" лук на условиях CIF - Новороссийск. Во время исполнения обязательства АО "Электрим" предложило изменить базис поставки второй партии лука на FOB - Александрия (Египет). Покупатель согласился с этим условием, зафрахтовал судно и направил его в порт погрузки - Александрия. Груз в результате прибыл в негодном состоянии, и покупатель отказался его оплачивать. Фирма "Космос" подала иск в Арбитражный суд г.Москвы о взыскании задолженности по оплате поставленного лука, процентов за просрочку платежа и расходов по ведению дела в суде. Суд установил, что в порту погрузки представитель покупателя подписал акт сдачи-приемки, которым подтверждено надлежащее качество товара. При таких условиях отказ в оплате товара был признан необоснованным, и суд удовлетворил исковые требования в части взыскания задолженности и процентов, применив Правила толкования торговых терминов в редакции "Инкотермс-90" (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 марта 1997 г. N 4670/96). В третьем случае Арбитражный суд г.Москвы для решения вопроса о полномочиях лица - дилера, подписавшего договор о продаже 2 млн. долларов, заключенного между двумя коммерческими банками, самостоятельно установил, что согласно порядку совершения форвардных сделок купли-продажи на межбанковском рынке, существующему на правах обычая делового оборота, дилер соответствующего отдела заключает сделки купли-продажи валюты. 5Считается, что он заключает сделки от имени банка и его полномочия явствуют из обстановки. Эти факты свидетельствуют, во-первых, об отсутствии у суда четких ориентиров в применении торговых обычаев при разрешении дел и, во-вторых, о необходимости систематизации обычаев делового оборота и торговых обыкновений.