Действие права

Окончательная юридическая  квалификация установленного фактического состава рассматриваемого правового  дела (вопроса) позволяет перейти  к завершающей третьей стадии правоприменительного процесса — к принятию решения по данному делу.

В ряде случаев при наличии  пробелов в праве юридическая  квалификация соответствующих отношений (фактических обстоятельств дела) и решение дела в целом осуществляются посредством надлежащего использования  аналогии закона или аналогии права.

Решение по делу представляет собой акт применения права, определяющий конкретные права и обязанности субъектов рассмотренного отношения.

Правоприменительный акт  носит индивидуальный (персонально  определенный) характер, обязателен для  исполнения, при необходимости —  посредством мер государственного принуждения.

Правоприменительный акт  может быть выражен в письменной форме (в виде самостоятельного письменного  документа или письменной резолюции  на другом документе), устно (наложение  штрафа на месте), посредством официальных  знаков (жесты регулировщика и  т.д.).

Классификация правоприменительных  актов по различным группам может  быть осуществлена по разным основаниям — по субъектам, принявшим соответствующие  акты, по их регулятивно-правовому характеру  и т.д.

Правоприменительные акты различных  государственных органов и должностных  лиц имеют официальные (законодательно определенные) типовые наименования, например: распоряжение Президента РФ или Правительства РФ; приказ министра или руководителя предприятия, учреждения; постановление следователя или  прокурора по вопросам предварительного следствия; письменное указание прокурора  органам дознания и предварительного следствия в связи с возбуждением и расследованием ими уголовных  дел; определение суда по вопросам судебного разбирательства дела; решение суда по гражданским делам; приговор суда по уголовным делам и т.д.

5. Пробелы в  праве. Аналогия закона и аналогия  права

В процессе правоприменения может оказаться, что в действующем позитивном праве отсутствует конкретная правовая норма, прямо регулирующая обстоятельства рассматриваемого дела. Такая ситуация может означать: 1) либо сознательное нежелание законодателя (и в целом всех субъектов правоустановительной деятельности) регулировать эти обстоятельства; 2) либо наличие пробела в действующем позитивном праве.

В первом случае (при отказе законодателя от правовой регуляции  данных обстоятельств) соответствующие  фактические обстоятельства не имеют  юридического значения. По таким обстоятельствам не следует возбуждать юридическое (правоприменительное) дело, а по уже возбужденному делу необходимо вынести соответствующее решение с учетом выявленной их юридической незначимости («юридической ничтожности»).

Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции.

Пробелы в праве могут  быть либо следствием неизбежного отставания законодательства от более динамично  развивающихся общественных отношений, либо результатом ошибок и упущений самого законодателя, низкого уровня его законотворческой культуры и  т.д.

Выявленные пробелы в  праве могут быть восполнены лишь самим законодателем, соответствующим  компетентным правоустановительным органом.

Но правоприменительный  орган или должностное лицо не вправе ввиду пробела в праве отказаться от рассмотрения и решения соответствующего правового дела (вопроса). Такой отказ означал бы «отказ в правосудии», что противоречит общему смыслу права как реально действующего регулятора.

В процессе правоприменения для преодоления пробелов в действующем праве используются такие специальные право-применительные приемы, как аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона — это применение к неурегулированному отношению нормы закона (действующего позитивного права), регулирующей сходные (аналогичные) отношения.

Применение аналогии закона в сфере гражданских и предпринимательских  отношений, защиты неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ предусмотрено действующим  ГК (п. 1 ст. 6) и ГПК (ст. 10). Согласно ГК РФ (п. 1 ст. 6), если такие отношения  «прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

При использовании аналогии закона в процессе правоприменительной  деятельности для юридической квалификации соответствующих отношений и  решения дела в целом нужную норму, регулирующую сходные (аналогичные) отношения, следует искать прежде всего в той отрасли законодательства, к сфере регуляции которой относится рассматриваемое отношение (обстоятельства дела), а при ненахождении ее в данной отрасли — продолжать поиск ее в близких отраслях законодательства и в законодательстве в целом (во все действующем позитивном праве).

При отсутствии искомой нормы  законодательства, регулирующей сходные  отношения, т.е. невозможности использования  аналогии закона, используется аналогия права.

Аналогия права — это применение к неурегулированному законодательством (действующим позитивным правом) отношению общих начал и смысла права.

При этом под общими началами и смыслом права имеются в  виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права (общие начала и смысл права) разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в доктрине позитивного праза. Ряд доктринальных положений об общих началах, смысле и принципах права получил закрепление в самом законодательстве (в соответствующих общих частях и разделах нормативно-правовых актов). Допущение аналогии права по существу означает признание юридической доктрины источником действующего права (в сфере использования аналогии права).

Таким основополагающим и  всеобщим принципом права и правовой регуляции, согласно либертарно-юридической теории правопонимания и доктрине позитивного права, является принцип формального равенства, конкретизацией которого являются все остальные нормативно-правовые формы и средства правового регулирования общественных отношений.

Использование аналогии права  в сфере действия гражданского законодательства нашло свое закрепление в действующем  ГК РФ (п. 2 ст. 6), который предусматривает, что «при невозможности использования  аналогии закона права и обязанности  сторон определяются исходя из общих  начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Использование аналогии закона и аналогии права в право-применительном процессе имеет Одно принципиально важное исключение: аналогию закона и аналогию права нельзя использовать в сфере отношений уголовно-правового наказания и административных взысканий.

Для правоприменителя отсутствие нормы законодательства, характеризующей рассматриваемые обстоятельства в качестве уголовного преступления или административного проступка, означает, согласно одному из фундаментальных требований и вместе с тем гуманистических презумпций права («Нет преступления, нет наказания, если это не установлено в законе»), не пробел в позитивном праве, а отказ законодателя от правовой регуляции этих обстоятельств, их юридическую незначимость, «юридическую ничтожность».

Сам законодатель, обнаружив  такое отсутствие нормы, может рассматривать  его либо как правомерный отказ  от регуляции соответствующих обстоятельств  и все оставить по-прежнему, либо расценить отсутствие такой нормы  как пробел и восполнить его принятием  соответствующей нормы. Но правоприменитель в этом случае обязан руководствоваться лишь уже принятыми нормами и не вправе использовать аналогию закона или аналогию права.