Современные концепции происхождения права

К достоинствам теории права  можно отнести те факты, что:

• обычай действительно предшествовал появлению права;
• принимая   законы,   законодатель   должен   учитывать сложившиеся общественные отношения, культурно-исторические и национальные особенности;
• теория обращает внимание на исторические условия формирования права, особенности страны и эпохи, менталитет граждан,  на естественность развития права.

Главным недостатком теории является ее чрезмерная обращенность в прошлое, непризнание естественной природы прав человека. Эта школа чрезмерно преувеличивает роль обычного права в системе нормативного регулирования, которое ставится над законом.

 

4. Психологическая теория происхождения права

 

Психологическая теория права возникла в середине XIX века. Эта теория происхождения права основывается на том, что источником формирования права служат внутренние переживания людей, их, так называемые, правовые эмоции. Основоположенником психологической теории принято считать Л.И. Петражицкого. Он считал, что способность людей иметь правовые эмоции послужила основанием для возникновения права. У каждого народа существует интуитивное право, которое развивается независимо, по своему собственному историческому пути и не подвержено фиксированию со стороны государства.

«По мнению Л.И. Петражицкого, право не есть реальность, оно лишь комплекс переживаний человека, а права и обязанности существуют не реально, а в сознании того, кто в данную минуту переживает конкретные юридические чувства и мысли. Право есть психологический фактор общественной жизни и действует только психологически.

Так, Л.И. Петражицкий  определял право как переживания  человека, которые, с одной стороны, учитывают чью-либо обязанность  совершить какое-либо действие, а  с другой – чье-либо притязание на осуществление этих действий, которые предопределенные обязанностью».⁶

Эта теория разделяет право на позитивное и интуитивное. Позитивное — право установленное государством, совокупность норм права. Интуитивное право — результат  внутреннего, интуитивного самоопределения индивида, это чисто психологическое явление.

Интуитивное право является непосредственным регулятором поведения человека и потому рассматривается как реальное, действительное право. Оно выступает критерием оценки позитивного права.

В расхождении между позитивным и интуитивным правом заключается главная причина социальных волнений и потрясений.

Таким образом, право  связанно лишь с внутренними эмоциями и переживаниями человека, а не с государством или другими социальными  явлениями.

Сторонниками психологической теории происхождения права также были дореволюционные правоведы Н.М. Коркунов, Ф.Ф. Кокошкин, М.А. Рейснер.

Николай Коркунов считал, что основой всего права является индивидуальное сознание, следовательно, право как разграничение интересов и общественный порядок выражает не объективно данное подчинение личности обществу, а субъективное представление самой личности о должном порядке общественных отношений. Также и государственная власть — это не чья-либо воля, а сила, вытекающая из психических представлений граждан об их зависимости от государства. То есть власть есть сила, обусловленная не волею властвующего, а сознанием зависимости подвластного.⁷

Таким образом, сутью данной теории являются следующие положения:

• причины возникновения права коренятся в психике и сознании людей;
• субъективные права возникли из чувства правомочия на что-либо;
• юридические обязанности появились от психологического чувства обязанности сделать что-либо;
• право делится на интуитивное и позитивное;
• истинным правом считается интуитивное, так как именно оно побуждает людей к совершению определенных активных действий.

Достоинствами данной теории являются следующие:

• психологические закономерности — важный фактор, безусловно оказывающий влияние на социальные институты;
• учитывает психологические особенности людей, роль правосознания в правовом регулировании общественных отношений.

Основные недостатки теории:

• односторонний характер, отрыв от объективной реальности, недостаточный учет других факторов (психологические свойства личности не могут являться единственными причинами образования права, так как психика человека формируется также под влиянием внешних факторов);
• объявление интуитивного права (фактически правосознания) действительным правом, придается значение только интуитивному праву, как регулятору поведения человека.

 

5. Теория насилия

 

Теория насилия считается  относительно новой теорией появления  права, научное обоснование данная теория получила в XIX-XX веках. Её сторонники считали, что право могло возникнуть только в условиях завоевания и насилия.

Наибольшее развитие теория насилия получила в работах Е. Дюринга, Л. Гумпловича, К. Каутского и других.

Дюринг считал, что первоначальный фактор возникновения права следует искать в непосредственной политической силе.

Каутский источником происхождения права считает внешнее насилие, войну. Племя-победитель, по его утверждению, подчиняет себе побежденное племя, присваивает себе его ресурсы, а затем контролирует и регламентирует его жизнь, создавая определенные нормы, которые затем перерождаются в правовую систему.

Отвергать полностью  теорию насилия нельзя, ведь известно большое количество примеров, когда  одно племя/государство завоевывало  другое, создавая тем самым либо свою колонию, либо просто подвластное  образование, так, например, действовала Великая Римская Империя. Также непосредственное насилие сыграло решающую роль в образовании американского государства: гражданская война между Севером и рабовладельческим Югом в итоге привела к образованию США. Конечно же, эти исторические факты лишь частично подтверждают истинность теории насилия, но не позволяют игнорировать ее научные положения.

 

6. Марксистское учение

 

Эта теория зародилась во второй половине XIX - начале XX в. и являлась господствующей в СССР и ряде социалистических стран вплоть до конца 80-х гг. XX в.

Основоположники данной теории - К. Маркс (1818 - 1883); Ф. Энгельс (1820 - 1895); В. И. Ленин (1870 - 1924). Марксистское учение о происхождении права неразрывно связывает возникновение права с возникновением государства. Так как эти социальные институты появляются одновременно, следовательно, они имеют одинаковые причины своего возникновения: появление прибавочной стоимости, частной собственности, а затем и классового расслоения. Возникновение антагонистического противоречия между богатыми и бедными, эксплуататорами и эксплуатирующимися, потребовало для государства создания таких норм, которые стали бы общеобязательными для всех членов общества и регламентировали бы общественную жизнь.

Марксистская теория выделяет два пути правообразования:

1. перерастание первобытных обычаев в нормы обычного права. Поддержание этих обычаев идет путём государственного принуждение и использования санкций.
2. Правотворчество государственных органов, которое в правовых нормах закрепляет волю экономически-господствующего класса, навязанную всему обществу как общеобязательная норма поведения.

Согласно марксистскому  учению право, как уже говорилось выше, связанно с государством и более того, подчинено ему. С помощью права государство выполняет свои классовые задачи.

Обобщая, можно сказать, что основную суть марксистской теории права составляют следующие положения:

• экономическая обусловленность;
• в основе теории лежит классовый подход;
• право - возведенная в закон воля экономически господствующего класса;
• право отражает существующие производственные отношения;
• право устанавливается и охраняется государством.

У данной теории, несомненно, есть свои плюсы:

• трезвая оценка роли государства и государственной элиты в создании права;
• показывает зависимость права от социально-экономических факторов, наиболее существенно влияющих на него;
• обращает внимание на тесную, неразрывную связь права с государством, которое устанавливает, обеспечивает его и охраняет.

Основными недостатками марксистского учения можно назвать:

• преувеличение роли классовых антагонизмов;
• недооценка такой функции права, как средства решения противоречий в обществе;
• игнорирование культурных факторов, присущих каждой национальности;
• ограничение существовавшего права историческими рамками классового общества.

 

7. Нормативистская теория права.

 

Нормативистская теория права получила распространение в первой трети XX в., её основателем принято считать X. Кельзена (1881 – 1973) - австрийского политика и правоведа.

По мнению Кельзена, право представляет собой иерархичную систему во главе с «основной нормой». Каждая низшая норма черпает свою законность в норме более значительной юридической силы. В основании пирамиды норм находятся индивидуальные правовые акты - решения судов, договоры, предписания администрации.

Г. Кельзен определял право, как систему должного поведения людей, государственную волю, выраженную в обязательном нормативном акте, обеспеченном принудительной силой государства.

Суть нормативистской теории составляют следующие положения:

• право является пирамидой норм;
• во главе данной пирамиды стоит "суверенная норма", определяющая смысл остальных норм (например, конституция);
• каждая норма в данной иерархии черпает юридическую силу от вышестоящей и, в конечном итоге, от суверенной нормы;
• право существуют только в юридических нормах;

К достоинствам теории можно  отнести следующие:

• признание необходимости структурирования и систематизации правовой системы;
• идея о суверенной норме - фактически об основном законе высшей юридической силы, который венчает всю правовую систему и устанавливает основы политико-правового строя;
• признание в качестве права только кодифицированных юридических норм.

Недостатки теории:

• повышенное внимание к формальной стороне права.
• игнорирование содержательной стороны права (субъективных прав личности, юридических обязанностей, соответствия потребностям экономического развития и т.п.),
• игнорирование естественных и нравственных начал в праве, что может мешать стать праву справедливым.

Нормативное понимание  права хорошо служит в условиях стабильного общества.

В настоящее время широкое признание получило требование соответствия позитивных законов государства правам человека. Утверждается приоритет прав и свобод личности.

 

8. Социологическая теория права.

 

Социологический подход сформировался во второй половине XIX в., авторами социологической теории права считаются Э. Эрлих, Г. Канторович, Муромцев, Г.Ф. Шешеневич и др.

Идеологи нового данной теории призвали к открытому и свободному судейскому правотворчеству. Так появился тезис: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни».

Данное учение полагает, что не достаточно закрепления нормы в законе, так как это не истинное право. Гораздо важнее то право, которое складывается в жизни, то есть система правоотношений, поведения людей и их взаимодействие в сфере права. Отсюда судья имеет право называться основным творцом права, так как напрямую контактирует с людьми и их проблемами, возникающими в правовой сфере.

Эта школа имеет широкое  распространение в Англии.

Обобщая вышесказанное, можно сделать вывод, что суть социологической теории составляют следующие положения:

• право и закон не равны между собой;
• закон - писаное право;
• право - реализация  закона, правоприменение, юридическая практика.

Теория прогрессивна с точки зрения либерализма и  широкого понимания правопорядка.

У теории есть и свои недостатки, основной из них – фактическое отождествление права и правопорядка.

Разновидностью социологического направления является теория солидаризма, основателем которой считается Леон Дюги. Он выдвинул идею права, которая основывается на норме социальной солидарности. Такая концепция ведет к отрицанию индивидуальных свобод и прав человека.

Также стоит сказать  об очень популярной на Западе примирительной теории происхождения права. Смысл этой теории состоит в том, что право зародилось не внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Время от времени между отдельными родовыми группами случались конфликты, которые приводили к кровной мести, которая могла остановиться тогда, когда будет уничтожен последний человек из какого-либо конфликтующего рода. Чтобы избежать чрезмерной утраты людских ресурсов при межродовых конфликтах, между родами при посредничестве совета старейшин подписывались договоры о примирении, из которых, как полагают приверженцы данной теории, впоследствии возникло так называемое примирительное право. Сначала нормы этого права передавались из поколения в поколение устно, а затем были оформлены государством в форме законов, предусматривающих санкции за их нарушение.