Формы (источники) права

12. по предмету регулирования  (обычай универсален, проникает  во все сферы жизнедеятельности общества; судебный прецедент ограничен общеправовым предметом регулирования (совокупность социальных конфликтов, приведших стороны в суд + (позднее) статутных установлений государственной власти);

13. по выражаемым ценностям  (обычаи выражают общие ценностные суждения народности, «сливаются» с народным сознанием; прецеденты — корпоративные ценности юридической элиты; прецедентное право «отчуждено» от народа);

14. по выполняемым функциям  в правовой системе (обычай  выполняет, прежде всего, регулятивно-статическую (презервационную), культурно-трансляционную функции, формирует первичную национально-культурную идентичность, общесоциальные традиции; судебный прецедент может выпол-нять как регулятивно-статическую (закрепление и сохранение status quo), так и регулятивно-динамическую (развивающую) функции, формирует вторичные, профессионально-корпоративные (групповые) традиции);

15. по действию во  времени (в отношении обычая, как  правило, невоз-можно установить  начальную дату его действия; обычай всегда обладает лишь прямым, проспективным действием; начальная дата действия судебного прецедента всегда четко определена, все первоначальные (креативные) прецеденты имеют как прямое (проспективное), так и обратное (ретроспективное) действие);

16. по действию в пространстве (обычай партикулярен, локален, децентрализован; судебный прецедент – централизованный источник права, действующий на всей территории государства);

17. по адресатам (обычай  неперсонофицирован, адресуется коллектив-ному  субъекту, анонимно-коллективный «создатель» и первичный адресат обычая зачастую совпадают; судебный прецедент в качестве первичных адресатов имеет сторон процесса (персонофицирован), в качестве вторичных адресатов – всех граждан государства, создатель и первичный адресат прецедента никогда не совпадают);

18. по наличию, характеру  санкций и исполнения (обычай  подкрепляется общественными, неинституционализированными  санкциями, которые могут и  вовсе отсутствовать; соблюдается,  как правило, добровольно –  в силу привычки, следования стереотипам поведения; судебный прецедент всегда снабжается институционализированными санкциями публичной власти, зачастую исполняется принудительно).

В целом, обычай является ведущим источником права в слабо  стратифицированных (традиционных), ценностно гомогенных, однонациональных и религиозных обществах, судебный прецедент играет важнейшую роль в стратифицированных, ценностно гетерогенных, многонациональных и, как правило, светских обществах.

К общим чертам правового  обычая и судебного прецедента можно отнести:

 

1. непосредственную связь  с «живым правом», источник  их формирования – социальные потребности и противоречия (вектор формирования восходящий: «снизу-вверх»),

2. практико-прикладную  цель и направленность – разрешить  конкретную проблему социальной реальности настоящего (отсюда: отсутствие или крайне незначительное число абстракций);

3. конкретность нормативного  содержания (т.к. и обычай, и прецедент  основаны на «индуктивно-описательном»  мышлении) и вместе с тем – 

4. отсутствие четких словесных формулировок нормы, ее органическая «встроенность» в контекст системы социального регулирования (обычай) или судебного решения

5. консервативный характер (регулирование настоящего через  образцы прошлого),

6. формирование и обычного, и прецедентного права требует длительного поступательного развития общества;

7. в силу эволюционного  характера формирования – тенденцию  к складыванию правовых традиций, как правило, не поддающихся законодательному изменению (обычаи и прецеденты нередко действуют столетиями, что является скорее исключением, но не правилом для законов);

8. определенность непосредственных, первичных адресатов. 

9. в основе социального  регулирования при помощи обычая  и прецедента лежит базовый  для мышления прием аналогии  – similibus ad similia – поступать/решать так, как поступали решали ранее (следование традиционным образцам);

10. нормативность обычая  и прецедента в очень значительной  степени зависит от социальных фактов, норма формируется социально значимыми фактами (логика закона обратная: норма указывает на юридическую значимость фактов), поэтому

11. обычно-правовые и  прецедентные системы по своему  характеру – системы открытые («молодые»), способные к эволюционному развитию, адекватно выражающему изменения в социальной метасистеме;

12. абсолютное господство  в западной правовой традиции  доиндустриальной эпохи (до XIXв.), поскольку и обычай, и прецедент как формы социально-нормативной регуляции эффективны в стабильные периоды социогенеза, при сравнительно низком темпе социальных изменений;

13. традиционные и  прецедентные правовые системы  предрасположены к неэтатистским  типам правопонимания – естественно-правовому  и социологическому.

На основании вышеизложенного  можно сделать вывод, что формы (ис-точники) права имеют исключительно большое значение для укрепления за-конности в правовом государстве. Совершенство названных форм (источников) напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

Существует необходимость  усовершенствования форм (источников) права в современной России. Для улучшения форм права, во-первых, надо учесть юридические традиции России, взять лучшее из дореволюционной правовой системы. Во-вторых, назрела потребность в подготовке и издании специального закона об основных формах права. В этом акте надлежит подчеркнуть, что сведение форм права только к нормативно-правовым актам неоправданно. В законе желательно с максимальной определенностью выразить отношение государства к прецедентному, обычному и договорному праву. В-третьих, в нем полезно нормативно зафиксировать "фундамент" регулятивной системы государства, главную форму права. Так В.М. Баранов полагает, что в правовом государстве главной формой права должен быть признан не нормативно-правовой акт вообще, а только один из них – Конституция. При этом Конституция государства не может ограничиваться "цементированием" лишь правовых актов. Все правовые акты и иные формы действующего права Российской Федерации, противо-речащие Конституции, не должны иметь юридической силы.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение

 

На основании вышеизложенного  можно сделать вывод, что формы (ис-точники) права имеют исключительно  большое значение для укрепления за-конности в правовом государстве. Совершенство названных форм (источников) напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

Существует необходимость усовершенствования форм (источников) права в современной России. Для улучшения форм права, во-первых, надо учесть юридические традиции России, взять лучшее из дореволюционной правовой системы. Во-вторых, назрела потребность в подготовке и издании специального закона об основных формах права. В этом акте надлежит подчеркнуть, что сведение форм права только к нормативно-правовым актам неоправданно. В законе желательно с максимальной определенностью выразить отношение государства к прецедентному, обычному и договорному праву. В-третьих, в нем полезно нормативно зафиксировать "фундамент" регулятивной системы государства, главную форму права. Так В.М. Баранов полагает, что в правовом государстве главной формой права должен быть признан не нормативно-правовой акт вообще, а только один из них – Конституция. При этом Конституция государства не может ограничиваться "цементированием" лишь правовых актов. Все правовые акты и иные формы действующего права Российской Федерации, противо-речащие Конституции, не должны иметь юридической силы.

 

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

 

 

1 А.И. Бобылев. Источники (формы) права // Право и политика. – 2003 - №8 – С. 18-25.

2 Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии права. СПб.: Знание, 1996. – С. 107-108.

3 В.В. Лазарев, С.В. Липень. Теория государства и права: Учебник для вузов. – М.: Спартак, 2000. – С. 215-223.

4 М.Н. Марченко. Источники права: понятия, содержание, система и соотно-шение с формой права // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право – 2002 - №5 – С. 3-8.

5 М.Н. Марченко. Форма права: проблемы понятия и значение // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право – 2002 - №1 – С. 3-15.

6 Общая теория государства и права: Учеб. Пособие/ Вишневский А.Ф. – М.: Амалфея, 2002. - С. 250-253.

7 Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В.Лазарева.- 2-е изд.,перераб. и доп. - М.: Юристъ, 1996. - С.145-147.

8 Поляков А.В. Введение в общую теорию права и государства. Курс лекций. - СПб.: Юридический центр - Пресс, 2001. С. – 365-370.

9 Н.А. Пьянов. Формы (источники) права // Сибирский Юридический Вестник. – 2003. - №4. – С. 3-8.

10 Л.И. Спиридонов. Теория государства и права: Учебник для вузов. – М.: Проспект, 1995. – С. 144-149.

                  11 Теория государства и права. Выпуск 11 / Под ред. А.Б. Венгерова.- М.: Юриспруденция, 1999. – С. 337-338.