Ведение.
Курсовая работа будет посвящена различным
источникам права, существующим на протяжении
уже многих лет, как то: нормативно-правовому
акту, юридическому прецеденту и правовому
обычаю, раскрытию понятий «источники права» и «формы права». Более подробно будут
рассмотрены виды источников права в Российской
Федерации и взаимодействие различных
источников права в различных правовых
семьях . В своей работе я постараюсь осветить
данные темы.
Основным источником
права в романо-германской семье
являются нормативно-правовые акты,
которые издаются в соответствии
с Конституцией (Основным Законом).
Главенствующую роль играют также
нормативные договоры и в ограниченной
мере – правовой обычай. Основным
источником права в Российской
Федерации соответственно являются
нормативно-правовые акты. Их можно
классифицировать по различному
основанию: по юридической силе,
по источнику формирования, по
сфере деятельности. Более подробно
я раскрою данный вопрос в
соответствующей главе курсовой
работы.
Интерес к теме обычного права в целом
и к правовым обычаям как к источнику права
обусловлен своеобразием ситуации, складывающейся
в современной теоретико-правовой науке
и практике. Не так давно, около 10-15 лет
назад правовой обычай рассматривался
как изживающий себя источник права. Особенно
критическое отношение к его существованию
прослеживается в странах романо-германской
системы права и в том числе в России. Существование
правового обычая связывалось в лучшем
случае с древними системами права и общества.
В худшем нормы обычного права исключались
из понятия права в целом и рассматривались
лишь как "нормы морали", обычаи или
мононормы.
За последние десятилетие возрос неподдельный
интерес к обычному праву, возможности
его сосуществования и вживания с законом.
Особую актуальность приобретает в этой
связи и действенность правовых обычаев
как источника права. Дело в том, что современные
правовые концепции существенно повлияли
и на правовые явления в целом. Наличие
разнообразных правовых систем позволяет
считать обычай правовым как в силу прямой
санкции государства, так и вследствие
признания его через определенные общности,
касты, религиозные общины и т.д. С этой
стороны подтверждается особо значимая
роль государства в наделении правового
обычая статусом источника права. На мой
взгляд, роль правового обычая представляется
куда более универсальной, тем более, что
исторически обычай предшествовал закону.
В настоящее время в процессе жизнедеятельности
мы, как и остальные члены общества, вступаем
в правоотношения, которые не всегда удачно
закрепляются в действующем законодательстве.
Подчас эти взаимоотношения остаются
за границами внимания правоведов. Тем
более, что в обществе бытуют такие правоотношения,
которые не регламентированы действующим
законодательством. В таких условиях мы
и видим полезность применения правовых
обычаев, которые способны регулировать
те отношения, которые выходят за рамки
писаного права.
1.Понятие и
сущность формы (источников) права.
Термин «источники права» является одним
из древнейших в правоведении - ему более
2-х тысяч лет. Как полагают, его впервые
использовал Тит Ливии для обозначения
XII таблиц. Смысл, который он вкладывал
в этот термин, едва ли соответствует сегодняшней
концепции.
А вот термин сохраняется и продолжает
порождать дискуссии вновь и вновь о его
содержании. Современная теория права
традиционно использует такое сочетание
терминов: «источник (форма) права». Однако
это своеобразная условность - нетождественное
равенство. То есть, с одной стороны, неравенство
понятий очевидно, с другой - формулировка
существует, используется. Образно этот
двуединый термин B.C. Нерсесянц назвал
«джентльменским соглашением». Смысл
и назначение этого соглашения можно понимать
следующим образом.
Термин «источник права» имеет длительную
историю, он традиционен. Однако слово
«источник» столь многозначно, что специально-юридический
его смысл уточняют дополнительным словом
«форма». Рассмотрим эти понятия изолированно.
Начнем с понятия источник права, который
имеет три смысла. В материальном: смысле
источником права являются те общественные,
политические, экономические условия,
которые обусловливают правовые нормы.
Таким образом, это те общественные отношения,
из которых возникает право. Термин «источник
права» в идеальном смысле означает правосознание.
Под правосознанием в данном случае понимается
желаемое право, представления о будущем
праве. В действительности идеальный смысл
неотделим от материального, так как пожелания
определенного права связаны с имеющимися
условиями. В формальном (юридическом
смысле) источником права являются формы
выражения нормативной воли. Именно формальный
смысл термина «источник права» уравнивается
с термином «форма права». Таким образом,
источник (форма) права - это объективированные
определенным образом правила общественной
практики, которые в силу объективных
причин признаются обществом и государством
как обязательные. Правила, созданные
обществом и одобренные государством
посредством придания им некоторой внешней
оболочки, защищаемые государственным
принуждением, представляют собой источник
(форму) права.
Ключевым свойством права является его
общеобязательность. Правила могут создаваться
государством, людьми, богом, но если все
признают их действенность, значит можно
ставить вопрос о форме права.
Современные государства с развитой
системой законодательства не могут жить
в неопределенности относительно того,
что является обязательным, а что нет.
Необходимо установить границу права
и всех иных регуляторов.
Право, как целостное явление социальной
действительности, имеет определенные
формы своего внешнего выражения. Отражая
особенности структуры содержания, они
представляют собой способы организации
права вовне.
А.В. Малько дает следующее определение
формы права: «формы права – это способ
выражения во вне государственной воли,
юридических правил поведения"1
С помощью формы, право обретает
свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность,
общеизвестность и т.д.
Различают внутреннюю и внешнюю
формы права. Под внутренней формой права
понимают его структуру, систему элементов,
составляющих содержание данного явления.
Под внешней формой права понимается комплекс
юридических источников, формально закрепляющих
правовые явления и позволяющих субъектам
права ознакомиться с их реальным содержанием
и пользоваться ими.
Понятия «форма права» и «источник
права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают.
Если «форма права» показывает, как содержание
права организовано и выражено вовне,
то «источник права» указывает на истоки
формирования права, систему факторов,
предопределяющих его содержание и формы
выражения.
Источник права определяется
в юридической литературе неоднозначно:
и как деятельность государства по созданию
правовых предписаний, и как результат
этой деятельности. Содержание и форма
права не являются результатом произвольного
конструирования законодателя. Их первопричины
заложены в системе общественных отношения..
В правоведении различают следующие
виды источников права:
Источник права в материальном
смысле.
Источник права в идеальном
смысле.
Источник права в специальном
юридическом смысле.
Материальные источники коренятся
прежде всего в системе объективных потребностей
общественного развития, в своеобразии
данного способа производства, в базисных
отношениях.2
Таким образом, источник права
в материальном смысле – это материальные
общественные отношения, обусловливающие
содержание норм права, формы собственности
и т.п.
Однако общественные потребности
должны быть осознаны и скорректированы
законодателем в соответствии с уровнем
его правосознания и политической ориентации.
На его позицию могут оказать влияние
особенности международной и внутриполитической
обстановки, некоторые иные факторы. Все
эти обстоятельства в своей совокупности
составляют источник права в идеальном
смысле. Таким образом, источником права
в идеальном смысле является совокупность
юридических идей, обусловливающих содержание
норм права, т.е. правосознание.
Результат идеологического
осознания объективных потребностей общественного
развития посредством ряда правотворческих
процедур получает объективированное
выражение в юридических актах, которые
являются юридическим источником права.1 В данном случае источник права
в юридическом смысле и форма права совпадают
по своему содержанию, т.е. этот источник
– есть собственно форма права.
Названные три источника лишь
в самой общей форме показывают систему
правообразующих факторов и механизм
их воздействия на формирование права.
В реальной же действительности эта система
гораздо разнообразней. Она объединяет
и экономические, и политические, и социальные,
и национальные, и религиозные, и внешнеполитические,
и иные обстоятельства.
Одни из них находятся вне правовой
системы, другие – внутри ее, обеспечивая
правовой системе внутреннюю согласованность
и структурную упорядоченность. Они могут
быть как объективные, не зависящими от
воли и желания людей, так и субъективными,
проявляющимися, например, в действиях
политических партий, давлении определенных
слоев населения.законодательной инициативе,
лоббизме, участии экспертов и т.п.2 Причем степень влияния каждого
из этих факторов на действующую правовую
систему достаточно часто меняется. В
настоящее время эти споры можно считать
преодоленными поскольку термины "форма
права" и "источник права" употребляются
при освещении данной темы в одном и том
же значении - внешней формы объективации,
выражения права2 или нормативной государственной
воли, а не все возможные значения понятий
"форма" или "источник" применительно
к праву.
Значение термина "источник права"
в юридическом смысле следует понимать
только как специфическую форму выражения
правовых норм и придания им значения
обязательности. Как отмечали советские
теоретики права, термин "источник права"
специальный и условный, но он является
удобным в употреблении и к тому же традичионным
для мировой юриспруденции.
Термин "форма" или "формы" менее
удачен для выражения названного явления
или свойства права, так как он гораздо
более многозначен (внутренняя и внешняя
формы, особенности языка законодательства,
его систематизация и т. п.). Советский
теоретик права В. В. Шейндлин насчитал
пять значений термина "форма", примененных
к праву.
А в те годы не были еще известны некоторые
современные аспекты широкого понимания
права Не были развиты тогда и исследования
о законодательной технике.
Таким образом, юридическими источниками,
или формами, права являются официальные
формы выражения и закрепления (изменения
или отмены) правовых норм, действующих
в данном государстве.
Различают следующие источники права:
Источник права в материальном смысле
- это причины, обусловившие содержание
права, материальные условия жизни общества.
Сюда можно отнести экономические, политические,
социальные, юридические и иные условия.
Источник права в идеальном смысле - нематериальные
факторы осознания и обоснования права.
Здесь можно говорить о философских источниках
(абсолютная идея права, высший разум,
бог), о государственной идеологии и о
правосознании личности.
Источник права в формально-юридическом
смысле - это форма закрепления и выражения
правовых норм, придания им общеобязательного
официального характера.
Юридическая наука главным образом изучает
именно источники права в формально-юридическом
смысле (иначе - формальные источники права,
юридические источники права, формы права).
К основным формально-юридическим источникам
права относятся нормативно-правовой
акт, правовой прецедент и правовой обычай.
Помимо указанных в юридической науке
встречаются такие источники права как
юридическая доктрина и нормативно-правовой
договор.
Под обычаем как разновидностью социальной
нормы понимается правило поведения, сложившееся
на основе постоянного и единообразного
повторения данных фактических отношений,
ставшее привычным и признаваемым обществом.
Правовым обычай становится после официального
одобрения государства.
Правовой обычай - общеобязательное правило
поведения, соблюдаемое в установленных
случаях субъектами права в силу целесообразности,
традиции или привычки и обеспечиваемое
мерами государственного принуждения.
Правовой обычай является исторически
первым источником права. Правовые системы
в основу которых были положены определенным
образом систематизированные обычаи,
получили название систем обычного права.
Древнейшими памятниками обычного права
являются своды обычаев – Законы Хаммурапи,
Законы Ману, Русская правда и т.д.
Правовой обычай прямо не закрепляется
в действующем законодательстве. Однако
для применения обычая в качестве правовой
нормы, регулирующей конкретное общественное
отношение, необходима отсылка в нормативно-правовых
актах на допустимость применения правового
обычая. Примером этому могут служить
статья 5 Гражданского кодекса РФ, определяющая
возможность применения обычаев делового
оборота.
Судебный прецедент - решение суда по конкретному
юридическому делу, являющееся обязательным
для судов той же или низшей инстанции
при решении аналогичных дел .
Судебный прецедент применяется, главным
образом, в странах англо-саксонской правовой
семьи. Прецедентное право является неотъемлемой
частью такой системы. Более того, возможность
решения дел по аналогии определяет ее
специфику.
Нормы, вырабатываемые в результате прецедента,
являются, в конечном счете, прямым отражением
общечеловеческих ценностей, проверенных
временем.
Несмотря на возрастающую роль нормативно-правовых
актов, авторитет прецедента не утрачивается
с течением времени. Фактическая сила
прецедента с годами даже возрастает и
компетентные суды не склонны их пересматривать.
Примером фактического применения судебного
прецедента (хотя юридически этот источник
права в России не может быть использован)
в нашем государстве могут служить решения
Конституционного Суда Российской Федерации
по вопросам толкования Конституции РФ
или признания положений Законов противоречащими
Конституции РФ.
Основным источником российского права
является нормативно-правовой акт. Подавляющее
большинство существующих в обществе
норм закреплено именно в нормативно-правовых
актах.
Нормативно-правовой акт - это официальный
документ, исходящий от компетентного
органа, принятый в установленном порядке,
содержащий правовые нормы, обеспечиваемый
силой государственного принуждения.
Вывод:
В свете вышеизложенного можно
сделать вывод, что формы (источники) права
имеют исключительно большое значение
для укрепления законности в правовом
государстве. Совершенство названных
форм (источников) напрямую зависит от
уровня теоретических представлений о
них и от качества по существу всех видов
юридической практики. Юридическая наука
призвана своевременно готовить пригодные
рекомендации по улучшению форм права,
а практика должна умело реализовать предложения
ученых в целях создания гибкой, динамичной
и эффективно функционирующей системы
источников права. От качества этой системы
права зависит прочность законности в
государстве. Таким образом, источник
права есть внешняя форма объективизации
правовой нормы, причем только объективизированная
(«в определенной форме») норма становится
общеобязательной, правовой нормой, реализация
которой обеспечивается соответствующими
средствами государственного воздействия.
Норма права не существует и не может существовать
вне источника права - оболочки бытия правовой
нормы.
2.Виды форм (источников)
права в различных правовых
семьях.
Наиболее известные формы существования
государственно-признанных норм («источники
права» – в этатистской традиции) суть
следующие: правовой обычай, судебный
прецедент, нормативный правовой договор,
правовая доктрина, священные книги, принципы
международного права, нормативный правовой
акт.1
Исторически первым источником
права был обычай – правило
поведения, ставшее юридической нормой
вследствие его общего значения и длительного
фактического применения. Обычай связан
с традицией и способен передаваться от
поколения к поколению.
Обычай консервативен, он закрепляет
результаты общественного опыты, воспринятые
культурой народа. Неслучайно большинство
норм обычного права совпадают с религией
и моралью, выражая их ценности.2
Обычное право сложилось в древнем
обществе. Сегодня же обычное право в одних
странах может играть чисто символическую
роль, а в других, например мусульманских,
оно продолжает сохранять большое значение.
Все еще существуют общества, где обычное
право является едва ли не единствен- ным
инструментом регулирования жизнедеятельности
людей. Там, где обычное право сохраняет
свое значение, можно встретить мнение,
что именно обычное право является основой
тех различий, которые существуют в правовых
системах разнообразных стран.3
Обычное право есть древнейшая
форма правообразования и развития права
в обществе. Например, в римском праве
нормой обычного права обозначались терминами,
которые указывают на различные способы
его возникновения: mores maiorum (обычаи предков),
usus (обычная практика), commentarii pontificum (обычаи,
сложившиеся в практике жрецов), commentarii
magistratuum (обычаи, сложившиеся в практике
магистратов) и др.4