Шпаргалка по "Теории государства и права"

Математический метод - это совокупность приемов оперирования с количественными характеристиками. Еще И. Кант заметил, что в "каждом знании столько истины, сколько математики". В настоящее время математические методы применяются не только в криминалистике или судебной экспертизе, но и при квалификации преступлений, и в правотворчестве, и в других сферах правовой действительности и т.п.

4. Можно выделить два метода, которые относятся к частноправовым, являющимся сугубо юридическими: формально-юридический и сравнительно-правовой.

Формально-юридический метод позволяет определять юридические понятия (например, такие специальные юридические термины, как существенный вред, юридическое лицо, тяжкие телесные повреждения, смягчающие вину обстоятельства и т.д.), выявлять их признаки, проводить классификацию, толковать содержание правовых предписаний и т.п.

Задача, которая при этом ставится, заключается в уяснении и объяснении действующего законодательства, в его систематическом изложении и истолковании для целей правотворческой и правоприменительной практики.

Поэтому в содержание формально-юридического метода включены законодательная техника и приемы толкования норм права, равно как и изучение тех факторов и условий, в которых действуют данные нормы и которые оказывают влияние на их природу.

Сравнительно-правовой метод позволяет сопоставить различные правовые системы либо их отдельные элементы - законы, юридическую практику и т.д. - в целях выявления их общих и особенных свойств.

Данный метод используется в исследовании различных правовых систем (макросравнение) или отдельных элементов правовых систем (микросравнение). К эмпирическому сравнению относится главным образом микросравнение - сопоставление и анализ правовых актов по линии их сходства и различия, а также практики их применения. В правовой науке сравнительно-правовой метод используется прежде всего при изучении законодательства двух или более государств.

3.       Социологическая концепция правопонимания;

СОЦИОЛОГИЧЕСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВА — тип правопонимания, основанный на представлениях о праве как реально сложившемся порядке в общественных отношениях; как нормах, отношениях, воспроизводящихся в социальной практике; как инструмента общественных преобразований. С позиции социологического правопонимания право предстает как социально обусловленный феномен, причины, источники и механизмы действия которого заключены в самом обществе.

Социологическая концепция складывается в первой трети XX в. в Европе, затем получает широкое распространение в США. В отечественной юриспруденции попытки оценить право в его деятельностном плане предпринимались давно. Если коротко, то его суть можно выразить высказанными еще в конце XVIII в. словами профессора Киевского университета Св. Владимира Н. К. Рененкамфа: «что не осуществляется, то не может быть признано правом». В конце XIX — начале XX вв. русский теоретик права С. А. Муромцев оформляет эти взгляды концептуально: «вместо совокупности юридических норм под правом разумеется совокупность юридических отношений (правовой порядок). Нормы — атрибут правопорядка». Для С. А. Муромцева право — порядок человеческих взаимоотношений. При таком подходе (в последующем получившем широкое распространение) право отождествляется с социальным фактом. Сходных позиций придерживались М. М. Кистяковский, опубликовавший ряд фундаментальных работ по социологии права, Н. М. Коркунов — теоретик права и государствовед. Подобные взгляды на право усилиями западных теоретиков права XX в. Эрлиха (Австро-Венгрия) и Паунда (США) были «достроены» в целостную теорию, на основе которой и сформировалась социологическая школа права, имеющая, правда, разные ответвления — школа свободного, «живого» права (Е. Эрлих), правовой реализм, бихевиоризм и др.

Представители социологической школы права не отрицают нормативность в праве, но считают, что нормы права лишь часть права, право в их понимании не сводится к закону и т.п. Действия, решения и отношения, имеющие правовой характер, складывающийся на их основе реальный правопорядок признаются сторонникам рассматриваемого подхода, основными компонентами права или собственно правом.

Позитивная сторона такого правопонимания очевидна. Главное, что выделяет его среди других концепций — это, во-первых, указание на его деятельностное начало: право формируется в действиях, деятельности, поведении людей и эти же действия (деятельность, поведение) опосредствует (нормирует, определяет их границы, содержание). Такой подход принципиально отличается от нормативистского (нормативного), для которого правом является все, что находится «под сенью» юридического предписания, содержащегося в официальном документе, учреждаемым государственной институцией. Во вторых, в своем подлинном значении правом нужно признавать не то, что продекларировано (пусть даже и в одобренных верховной властью) в письменных документах, а то, что получает воплощение на практике, в реальной жизни. Стремление придать праву действующий характер — действительная заслуга этой научной школы. И для науки, и для юридической практики, формирования индивидуального и массового правосознания такой подход полезен. Но есть и издержки. Прежде всего, существует опасность признать правом то, что изначально противоречит природе права, его принципам, правам человека. Полисубъекность субъектов правотворческой деятельности также не всегда на пользу. В то же время для стран с высокой политической и правовой культурой, профессиональным судейским корпусом и некоррумпированным чиновничеством отмеченные издержки вполне компенсируются созданием соответствующих механизмов контроля.

Не без влияния социологического правопонимания в отечественной науке сформировалось так называемое «широкое» понятие права.

4.       Легистские концепции правопонимания;

Легистские (позитивистские) концепции

В основе легистского (позитивистского) правопонимания и легистской концепции юриспруденции лежит понятие права как приказа, как принудительных установлений государства, как совокупности (системы) обязательных правил (норм), предписанных официальной властью.

С легистских позиций, сводящих с самого начала право к закону и отождествляющих их, по сути дела невозможно сказать что-либо содержательное о законе (позитивном праве), поскольку с этой точки зрения в принципе безразлично (да и невозможно выявить), формой выражения какого именно содержания (правового или произвольно-противоправного) является закон. Тут существование закона (публично-властная его данность) в роли права предшествует той правовой сущности (и того правового содержания), выражением чего этот закон как носитель права должен быть.

Для легизма и в целом «юридического позитивизма» весьма характерны пренебрежение правами человека и гражданина, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитаризма. Пафос и устремления легизма – подчинение всех властно-приказным правилам и установлениям. Здесь повсюду господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не свободное существо.

У истоков такого подхода к праву в Новое время стоит Т. Гоббс с его концепцией всемогущего государства и трактовкой права как приказа власти. «Правовая сила закона, – подчеркивал он, – состоит только в том, что он является приказанием суверена» [1]. Под «законом» здесь имеется в виду все действующее (позитивное) право. В дальнейшем такое понимание права было взято на вооружение представителями различных направлений легизма.

В конкретно-историческом плане становление и развитие «юридического позитивизма» было связано с победой и укреплением буржуазного строя, с возвышением роли государства и увеличением в этих условиях удельного веса и значения государственных нормативных актов в системе источников права и т.д.

В идейном отношении «юридический позитивизм» отразил изменившееся юридическое мировоззрение победившего класса буржуазии, уже добившегося официального признания в законе («позитивации») своих правовых притязаний, идеологию защиты официального, наличного законопорядка против всякого рода критически и оппозиционно («непозитивно») звучащих требований и представлений о «естественном», «должном», «идеальном», «разумном», «справедливом» и т.п. праве.

К основным идеям и положениям «юридического позитивизма» относятся трактовка права как творения власти, властная принудительность как в конечном счете единственная отличительная особенность права, формально-логический и юридико-догматический методы анализа права, «очищение» права и юриспруденции от «метафизических» положений о природе, причинах, ценностях, сущности права и т.д.

Подобные представления в XIX в. развивали Д. Остин, Ш. Амос и др. в Англии, Б. Виндшайд, К. Гербер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительман и др. в Германии, Кабанту и др. во Франции, Е.В. Васьковский, А.Х. Гольмстен, Д.Д. Гримм, С.В. Пах-ман, Г.Ф. Шершеневич и др. в России. В XX в. этот подход представлен такими направлениями «юридического» неопозитивизма, как «реформированная общим языковедением юриспруденция» В.Д.Каткова, «чистое учение о праве» Г. Кельзена, «концепция права» Г. Харта и т.д.

Так, Д. Остин характеризовал право как «агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном», и подчеркивал: «Всякое право есть команда, приказ» [2]. Также и Ш. Амос утверждал, что «право есть приказ верховной политической власти государства целью контроля действий лиц в данном сообществе» [3]. Г.Ф. Шершеневич придерживался аналогичных воззрений. «Всякая норма права, – писал он, – приказ» [4]. Право, по его оценке, – это «произведение государства», а государственная власть характеризуется им как «тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права» [5].

Своим приказом государственная власть порождает право – таково кредо данного типа правопонимания. С этой точки зрения все, что приказывает власть, есть право. Отличие права от произвола тем самым в принципе лишается объективного и содержательного смысла и имеет для приверженцев такого подхода лишь субъективный и формальный характер: явный произвол, санкционируемый определенным субъектом (органом государства) в определенной форме (в форме того или иного акта – закона, указа, рескрипта, постановления, циркуляра и т.д.), признается правом. В легистско-позитивистской трактовке за приказом государственной власти признаются магические возможности. Получается, что подобным приказом решаются задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объективного плана (формирование, создание самого права), а также собственно научного профиля (выявление специфики права, его отличия от иных социальных норм и т.д.).

 Как приказ власти и принудительный порядок трактуют право и неопозитивисты, несмотря на их декларации об «очищении» юриспруденции от прежних этатистских представлений о праве как продукте государства и их попытки формальнологическим образом обосновать, будто отстаиваемое ими принудительно-приказное право получает свою действительность не от государства, а от гипотетической основной нормы (Г. Кельзен) [6] или от некоего фактического «последнего правила» – «высшего правила признания» (Г. Харт) [7].

В силу такой позитивистско-прагматической ориентированности легистская юриспруденция занята уяснением и рассмотрением двух основных эмпирических фактов: 1) выявлением, классификацией и систематизацией самих видов (форм) этих приказаний (принудительно-обязательных установлений) официальной власти, т.е. так называемых формальных источников действующего права (позитивного права, закона), и 2) выяснением мнения (позиции) законодателя, т.е. нормативно-регулятивного содержания соответствующих приказаний государственной власти как источников (форм) действующего права.

Легизм (во всех его вариантах – от старого легизма и этатистского толкования права до современных аналитических и нормативистских концепций юридического позитивизма), отождествляя право и закон (позитивное право), отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное право), неизбежно сводится при таком правопонимании к принудительному характеру права. Причем эта принудительность права трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила государственной власти здесь рождает насильственное, приказное право.

Истина о праве, согласно легизму, дана в законе, выражающем волю, позицию, мнение законодателя (суверена, государства). Поэтому искомое истинное знание о праве носит здесь характер мнения, хотя и официально-властного мнения.

По логике такого правопонимания и понимания государства как принудительной публичной власти одна только государственная власть, не будучи сама правовой, создает право, действительно знает, что такое право и чем оно отличается от неправа. Наука же в лучшем случае может адекватно постигнуть и выразить это воплощенное в законе (действующем праве) властно-приказное мнение.

Теоретико-познавательный интерес легизма полностью сосредоточен на действующем (позитивном) праве как продукте государства. Все, что выходит за рамки эмпирически данного позитивного права, все рассуждения о сущности права, идее права, ценности права и т.д. позитивисты отвергают как нечто метафизическое, схоластическое и иллюзорное, не имеющее правового смысла и значения.

Особо остро позитивисты критикуют естественноправовые учения. Причем к естественноправовым они относят все концепции различения права и закона, все теоретические рассуждения о праве, расходящиеся с положениями закона. Позитивистская гносеология тем самым по существу отвергает теорию права и признает лишь учение о законе, законоведение, предметом которого является позитивное право, а целью и ориентиром – догма права, т.е. совокупность непреложных основных положений (устоявшихся авторитетных мнений, позиций, подходов) о действующем (позитивном) праве, о способах, правилах и приемах его изучения, толкования, классификации, систематизации, комментирования и т.д.

Конечно, изучение, комментирование, классификация и иерархизация источников позитивного права, выявление их нормативного содержания, систематизация этих норм, разработка вопросов юридической техники, приемов и методов юридического анализа и т.д., т.е. все то, что традиционно именуется юридической догматикой (догмой права) и относится к особой сфере профессиональной компетентности, мастерства и «ремесла» юриста, представляют собой важную составную часть познания права и знания о действующем праве. Но позитивистское ограничение теории права разработкой догмы права по существу означает подмену собственно научного исследования права его формально-техническим описательством, сведение правоведения к законоведению.

Позитивистская гносеология закона (действующего права) при этом ориентирована не на познание сущности закона, не на получение какого-то нового (отсутствующего в самом фактически данном законе) знания о действующем праве, а на адекватное (в юридико-догматическом смысле) описание его как собственно уже познанного и знаемого объекта. Все знание о праве, согласно такому правопониманию, уже официально дано в самом позитивном праве, в его тексте, и основная проблема позитивистского учения о праве состоит в правильном толковании текста закона и надлежащем изложении имеющегося в этом тексте официально-правового знания, мнения и позиции законодателя