Юридическая практика: виды и эффективность

В функциональном аспекте можно выделять право-конкретизирующую, контрольную, правосистематизирующую и иные типы практики. Особенность этих типов заключается в том, что изменения общественных отношений возможны здесь с помощью правотворче-ских, правоприменительных, распорядительных и праворазъяснительных средств и способов.

Любой  тип  юридической  практики   можно подразделить далее на определенные виды и подвиды. Так, в правоприменительной практике (тип) различают оперативно-исполнительную и юрисдикционную (виды), а последняя  в свою очередь подразделяется  на превентивную, карательную и др. (подвиды).

По субъектам юридическая практика разграничивается, как правило, на законодательную,  судебную, следственную,  нотариальную и т.п. По этому же критерию возможна и более детальная классификация. Так, к судебной относится практика Верховного Суда Российской Федерации, областных, городских, районных судов. А, приняв за основание классификации объекты практики и категории разрешаемых юридических дел, можно говорить о судебной практике, например, по гражданским и уголовным делам.

Функции юридической  практики — это относительно обособленные направления гомогенного (однородного) ее  воздействия  на  объективную  и  субъективную реальность, в которых проявляются и конкретизируются ее природа, творчески-преобразующая роль и социально-правовое назначение в жизни общества.

Функции — это всегда целенаправленное влияние юридической практики на общественную жизнь. Поэтому они непосредственно связаны с задачами (целями) практики.

В функциях выражаются сущность юридической практики, особенности  ее сторон и свойств. Вместе с тем, изменение функций влияет на структуру практики, элементы  ее  содержания  и  формы.  Именно  в функциях особенно четко проявляются организационно-конструктивный и динамичный характер юридической практики, ее способность связывать воедино разнообразные элементы правовой системы общества, формировать нормативную базу этой системы, объяснять и конкретизировать правовые предписания, обеспечивать их реализацию. Следует особо подчеркнуть: о функционировании любых правовых явлений можно говорить лишь в том случае, если иметь в виду, что за ними стоят действующие субъекты и участники практики.

Правоведами выделяются различные  функции юридической практики. С. С. Алексеев, например, считает, что таких функций три: правонаправляющая (ориентирующая), правоконкретизирующая и сигнально-информационная⁶. В. И. Леушин рассматривает функции формирования права, совершенствования правоприменительной деятельности, воспитательную и правоконкретизирующую⁷. Особенно большое внимание в литературе уделяется правотворческой функции судебной и иных разновидностей практики.

Анализ отмеченных и других выделяемых в литературе функций показывает, что принятые подходы не всегда достаточно полно и всесторонне раскрывают творчески-преобразующий характер юридической практики, не охватывают многие ее созидательные аспекты и направления, опуская важные критерии классификации. Не обращается внимания, скажем, на тот факт, что практически в каждой подвергнутой рассмотрению функции целесообразно выделить ряд подфункций, обозначающих (в отличие от функций, отражающих наиболее общее, ведущее направление, в котором, прежде всего, выражаются сущность, природа и роль практики в правовой системе общества) некоторые особые, специфические стороны влияния юридической практики на социальную действительность. Например, в правотворческой функции практики вычленить правообразующую, правоизменяющую и правопрекращающую ее подфункции.

Наиболее ярко сущность и  правовое назначение практики проявляются  в ее специфических функциях, где за основу классификации приняты способы действий, характер деятельности и осуществляемых юридических преобразований либо полученный результат. К такого рода функциям в первую очередь относятся те, которые определяют конкретный тип (вид, подвид) практики — правотворческой, правоприменительной, праворазъяснительной и др. Это, однако, не означает, что та или иная из обозначенных функций присуща только одноименной разновидности практики:  она характерна и для всех других разновидностей. Правоприменительная  практика, например, сигнализирует правотворческим органам о неполноте законодательства, его противоречиях и неэффективности, становясь таким образом необходимой основой для создания норм права и даже нормативных актов.

По способам воздействия на реальную действительность можно выделять регистрационно-удостоверительную (закрепительную), регулятивно-ориентационную и правоохранительную функции практики. Регистрационно-удостоверителъная функция предполагает юридическое закрепление существующих и вновь появляющихся общественных отношений, конкретных социальных ситуаций, удостоверение прав и законных интересов, договоров и сделок, имеющих правовое значение, официальное регистрирование и  свидетельствование фактов общественной жизни, официальное оформление и закрепление сложившегося правового опыта (так, ежегодно только нотариат удостоверяет по нескольку десятков миллионов сделок, обязательств и документов). Регулятивно-ориентационная  функция выражается  в осуществлении централизованного и автономного, нормативного и индивидуального упорядочения общественных отношений.

Содержание правоохранительной функции   практики нагляднее всего можно раскрыть через ее подфункции: правообеспечительную, превентивную, правовосстановительную, компенсационную, карательную. Правообеспечительная подфункция — одно из важных, но не единственных направлений правоохраны. Поэтому их отождествление, допускаемое порой в литературе, не совсем верно. В данном случае с помощью конкретного типа  (вида,  подвида)  юридической  практики создаются определенные условия, предпосылки, средства и способы, обеспечивающие нормальное функционирование общественных отношений, достижение поставленных  целей,  осуществление требований  правовых предписаний. Эта подфункция обычно связана с обязывающими и запрещающими методами воздействия на общественную жизнь.

Правовосстановителъная  подфункция связана с разработкой и закреплением в законодательном или ином порядке мер правовой защиты, отменой неправомерных действий, решений и актов-документов, фактическим и юридическим восстановлением правопорядка, правоотношений,  прав и  законных  интересов  граждан  и организаций.

По времени действия функции  юридической практики можно подразделить на постоянные и временные. Определенное значение имеет и классификация ее функций на основные, главные и   неосновные. Такое разграничение необходимо и важно, во-первых, для выделения соответствующих подфункций. Во-вторых, в определенные периоды развития общества акцент может быть сделан на одной или нескольких важнейших сторонах юридической практики (например, на экологической функции). В-третьих, в силу специфической природы конкретного типа (вида, подвида) практики одни направления воздействия на общественную жизнь (например, для правоприменения — правообеспечительное и индивидуально-регулятивное) выступают в качестве главных, а другие (влияние на правотворчество правоприменительной практики) являются производными, сопутствующими⁸.

Таким образом, если каждая функция (подфункция) показывает отдельное  направление, сторону, аспект социально-преобразующей природы юридической практики, то взятые вместе они дают более или менее цельное представление о месте и роли этой практики в правовой системе общества.

2. Судебная практика  как источник российского права

2.1. Судебная  практика и обычай

Судебная практика имеет много общего с обычаем. Подобно обычаю, и в судебной практике юридическия нормы выражаются не в общей форме, a лишь в применении к отдельным, частным случаям. И в ней необходимым образом предполагается признание нормы обязательною раньше, чем она выразится в каком-либо судебном решении. И в ней нет определенности объема действия норм по времени. Немудрено поэтому, что многие, a в настоящее время даже большинство, видят в судебной практике, или праве юристов вообще, не что иное, как частную форму обычного права. Однако, против такого отождествления их можно привесть весьма веския соображения. Судебная практика занимает как бы среднее, посредствующее место между обычаем и законом. Имея много общего с обычаем, она в других отношениях, напротив, сближается с законом. Подобно закону, она образуется вполне сознательно. Между тем как обычай первоначально возникает, как простое обыкновение, слагающееся совершенно безсознательно, без всякой мысли об юридическом нормировании отношений, судебная практика, подобно закону_; возникает в силу сознательного стремления к реализации данной юридической нормы. Конечно, и обычай делается юридическим обычаем только тогда, когда в соблюдение его привзойдет сознание его необходимости. Но содержание обычая дается всегда обыкновением, вырабатывается безсознательно. Юридическое сознание, превращающее простое обыкновение в юрнди-ческий обычай, находит содержание уже готовым, уже определившимся. Напротив, судебные решения, из коих слагается судебная практика, суть вполне сознательные акты. Содержание каждого отдельного судебного решения вырабатывается вполне сознательно и именно ради юридического нормирования отношений⁹.

Таким образом, между обычаем  и судебной практикой замечаются слишком существенные особенности, чтобы их можно было отождествить, чтобы в судебной практике можно было видеть лишь частную форму обычая.

Но отвергая возможность  отождествления судебной практики и  обычая, не вынуждаемся ли мы этим самым  к отрицанию за судебной практикой  значения самостоятельного источника права? Если судебная практика не есть частная форма юридического обычая, то как же объяснить возможность самостоятельного возникновения юридических норм путем судебной практики? Ведь, суд призван лишь к применению существующего права, ведь, разрешая частные случаи, он должен руководствоваться тем правом, которое уже существовало в то время, когда эти случаи совершились: каким же образом его деятельность может привесть к возникновению новых норм? Признать судебную практику самостоятельным источником права — не все ли это равно, что признать за судом право судить не по закону или обычаю, a по своему усмотрению и, таким образом, возвесть в общее правило судейский произвол.

Признаком обязательности начал, выработанных наукой, может служить  лишь усвоение их судебной практикой, то есть не теория, a только практика есть самостоятельный источник права.

Признавая судебную практику самостоятельным источником права не следует понимать так, чтобы  раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса, безусловно, связывало суд на будущее время. Если каждый закон, может быть, заменяем новым, то, конечно, и судебная практика не может быть обречена на неподвижность и застой. Но, с другой стороны, постоянство судебной практики и обусловливаемая им определенность юридических отношений представляет, конечно, важное значение. Одно из первых условий правосудия, это то, чтобы законы применялись ко всем одинаково, a это невозможно без однообразной, устойчивой судебной практики. Суд поэтому всегда склонен поддерживать то именно начало, которое уже принято предшествующей практикой. Нужны весьма серьезные и веские основания, чтобы склонить суд к изменению установившейся в нем практики. Поэтому все вероятие за то, что раз принятое судом начало будет поддерживаться им и в последующих решениях¹⁰.

2.2. Правотворческая  деятельность Конституционного Суда Российской Федерации

Закрепляя юридическую  силу решений Конституционного Суда, Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации», в частности, устанавливает, что: а) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая сила постановления Конституционного Суда о признании актов неконституционными «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»; г) решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»; и д) «неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению» решения Конституционного Суда России влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом¹¹ (ст. 79, 81)¹².

В отличие от парламентского правотворчества, особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»¹³; 2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти — осуществлению правосудия»; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»¹⁴; 6) эти «правоположения» не должны противоречить существующим, в первую очередь конституционным, законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон; 8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней»¹⁵.

При ответе на вопрос, выполняет ли Конституционный Суд  правотворческие функции при осуществлении всех предоставленных ему законом полномочий или же только некоторых из них, более убедительным представляется мнение, согласно которому участие Конституционного Суда в правотворчестве «осуществляется преимущественно посредством разрешения споров о праве и официального толкования норм Конституции Российской Федерации, оформленных в виде общеобязательных решений»¹⁶.

Формы или виды правотворческой деятельности Конституционного Суда в этом смысле имеют довольно ограниченный характер. Они не распространяются на все «иные полномочия», предоставленные ему Конституцией РФ, Федеративным договором и федеральными конституционными законами (ст. 3 Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»¹⁷.

Соответственно  в плане обладания юридической  силой, а точнее — правовым характером следует говорить не обо всех актах, принимаемых Конституционным Судом, а преимущественно о его «итоговых решениях», именуемых постановлениями.

Последние, согласно Закону «О Конституционном Суде Российской Федерации», принимаются по вопросам, связанным: с разрешением дел о соответствии Конституции РФ законов и других правовых актов, указанных в законе; с разрешением споров о разграничении компетенции между федеральными органами государственной власти, между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации, между органами государственной власти РФ; по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов о проверке конституционности применяемых ими в конкретном деле или подлежащих применению законов; и с толкованием Конституции Российской Федерации (ст. 3, пп. 1—4 ст. 71)¹⁸.