Общий порядок заключения трудового договора

Данный  перечень общих документов является исчерпывающим. В связи с чем работодатель не вправе требовать от работников предоставления других документов для поступления на работу, например, таких документов, как характеристики, рекомендации.⁶

В ч. 2 ст. 65 ТК РФ сказано о том, что в  отдельных случаях с учетом специфики  работы федеральными законами, указами  Президента РФ, постановлениями Правительства  РФ может быть предусмотрена необходимость  предъявления дополнительных по сравнению  с приведенным перечнем документов при поступлении на работу. Данная норма не позволяет работодателям  самостоятельно расширить перечень документов, представляемых гражданами при поступлении на работу. Необходимость  предъявления дополнительных документов может быть предусмотрена только федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ. Другие нормативные акты, в частности, субъектов Российской Федерации, локальные нормативные акты не могут возлагать на работника обязанность по предоставлению дополнительных документов. Предоставление дополнительных документов должно быть мотивировано в названных актах специальными условиями трудовой деятельности, например прохождением государственной службы. Следовательно, получение дополнительных документов от работника при поступлении на работу возможно при доказанности следующих юридически значимых обстоятельств: 1) наличия специальных условий трудовой деятельности, требующих предоставления дополнительных документов; 2) наличия прямого указания на необходимость их предъявления в федеральных законах, указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ.

Трудовой  договор вступает в силу со дня  его подписания работником и полномочным  представителем работодателя, если в  нем не установлены иные сроки  начала работы. Трудовые отношения  возникают на основании трудового  договора с момента выхода работника  на работу. В том случае, когда  работник без уважительных причин в  течение недели не приступил в  установленный трудовым договором  срок к исполнению трудовых обязанностей, трудовой договор считается не заключенным.

Помимо  трудового договора для надлежащего  оформления приема на работу ст. 68 ТК РФ требует издания приказа (распоряжения) о приеме работника на работу полномочным  представителем работодателя. Данный приказ должен издаваться на основании  заключенного с работником трудового  договора, он является основанием для  включения работника в списочный  состав организации, а также для  начисления ему обусловленной трудовым договором заработной платы. Из ч. 1 ст. 68 ТК РФ следует, что содержание рассматриваемого приказа должно соответствовать  условиям заключенного трудового договора. Следовательно, в приказе должны быть отражены существенные условия  трудового договора, без которых  не может состояться трудовая деятельность на определенных условиях. Например, отсутствие в приказе (распоряжении) работодателя указания на срочный характер заключенного с работником трудового договора, несмотря на наличие условия о срочности в трудовом договоре, свидетельствует о заключении трудового договора с неопределенным сроком действия. В данном случае приказ (распоряжение) работодателя, в котором отсутствует указание на срочность трудового договора, улучшает положение работника по сравнению с ним. В связи с этим правоприменитель должен руководствоваться приказом (распоряжением) работодателя, создающим для работника более благоприятный режим труда. Однако приказом (распоряжением) работодателя на работника не могут быть возложены дополнительные по сравнению с трудовым договором обязанности.

Таким образом, надлежащее оформление приема на работу требует заключения письменного  трудового договора, а также издания  приказа (распоряжения) о приеме на работу, в которых следует отражать условия трудового договора, определяющие характер трудовой деятельности работника.

По вопросу  приема на работу в суде возникают  проблемы.

В соответствии со ст. ст. 68, 84.1 ТК РФ прием и увольнение работника независимо от того, работает он постоянно или по срочному трудовому  договору, оформляется приказом руководителя. В сведениях о страховом (трудовом) стаже работников, представляемых в  орган ПФ РФ для целей индивидуального (персонифицированного) учета, должны быть указаны периоды трудового  стажа работников в соответствии с приказами о приеме и увольнении.⁷

Суд разъяснил, что по смысл ст. 68, 273 ТК РФ документом, подтверждающим полномочия директора на осуществление действий от имени общества с ограниченной ответственностью, может являться как решение общего собрания участников, так и приказ о назначении руководителя на должность.⁸

Документом, подтверждающим полномочия лица на осуществление  действий от имени общества с ограниченной ответственностью, может являться не только решение общего собрания участников, но и в силу ст. 68 ТК РФ приказ о назначении данного лица на должность директора общества.⁹

Суд пояснил, что в соответствии со ст. 68 ТК РФ приказ (распоряжение) работодателя и  трудовой договор являются доказательствами, свидетельствующими о приеме на работу. Назначение на должность или прием  на работу - разовый акт, оформленный  документально в соответствии со ст. 68 ТК РФ, совершаемый единовременно.¹⁰

Поскольку в нарушение требований ст. 68 ТК РФ приказом работодателя лицо было принято  на должность, отличную от указанной  в заключенном с ним трудовом договоре, и ему было поручено исполнение обязанностей, не предусмотренных данным договором, а условие об оплате его  труда не соответствовало штатному расписанию, утвержденному приказом руководителя, суд сделал вывод об отсутствии доказательств, подтверждающих наличие фактических трудовых отношений  между работодателем и этим физическим лицом.¹¹

Отказ работодателя от оформления трудового договора в  письменной форме по истечении трех дней работы не может служить основанием для ограничения прав работника, в том числе и права на социальное страхование от несчастных случаев  на производстве и профессиональных заболеваний. В рассматриваемой  ситуации работодатель нарушает возложенную  на него ч. 2 ст. 67 ТК РФ обязанность по письменному оформлению трудовых отношений, что и влечет за собой ограничение  трудовых прав работника, в частности, права на обязательное социальное страхование  от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Бремя  неблагоприятных последствий за допущенное работодателем правонарушение не может быть возложено на работника. Поэтому за работником сохраняется  право на страхование данного  вида. Тогда как работодатель должен быть привлечен к ответственности  за невыполнение обязанности по страхованию  работника, в частности, работодатель обязан уплатить страховые взносы за весь период работы работника, а также уплатить установленные законодательством штрафные санкции.

Таким образом, независимо от составления письменных документов трудовые отношения возникают  с момента фактического допуска  работника к работе. В этом случае у работодателя возникает обязанность  по письменному оформлению приема на работу путем заключения с работником трудового договора в письменной форме, а также издания приказа (распоряжения) о приеме на работу.

2. Испытание при приеме на работу

Целью испытания  при приеме на работу является проверка соответствия работника поручаемой ему работе. Соглашение об испытании - это одно из дополнительных условий  трудового договора. Поэтому оно  должно быть указано в самом трудовом договоре, если стороны договорились о таком условии. Именно трудовой договор является основанием для  издания приказа о приеме на работу с испытательным сроком. Если условие  об испытании не было оговорено при  заключении трудового договора и  не предусмотрено в нем, считается, что работник принят на работу без  испытания. Работодатель не вправе устанавливать  работнику срок испытания приказом о приеме на работу, если трудовым договором  условие об испытании не предусмотрено.

Исключение  из этого общего правила составляют случаи, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора. В такой ситуации при последующем оформлении трудового  договора в письменной форме в  него может быть включено условие  об испытательном сроке, но при условии, что до начала работы стороны договорились о том, что работник принимается  на работу с испытательным сроком, и оформили эту договоренность отдельным  соглашением (т.е. в письменной форме). Таким образом, данное исключение не колеблет общего принципа установления работнику испытательного срока, т.е. по соглашению сторон.

В период срока испытания на работника  полностью распространяются положения  законодательства и иных нормативных  правовых актов, содержащих нормы трудового  права, соглашений и коллективного  договора, если он принят в организации. В этот период работник обязан подчиняться  правилам внутреннего трудового  распорядка, он имеет право на выплату  заработной платы в полном размере, на пособие по временной нетрудоспособности и др.

В свою очередь, работодатель вправе требовать от работника  исполнения всех обязательств, предусмотренных  трудовым договором, а также по своей  инициативе прекратить трудовой договор  с работником в период испытательного срока по любому предусмотренному ТК основанию с соблюдением всех установленных условий.

Так, если работник, принятый с испытательным  сроком, подлежит увольнению с работы до истечения срока испытания  в связи с сокращением численности  или штата работников, увольнение должно быть произведено с соблюдением  всех условий, предусмотренных для  работников, увольняемых по этому  основанию.

Часть 4 ст. 70 определяет категорию лиц, для  которых не может быть установлено  испытание при приеме на работу:

• лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
• беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;
• лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;
• лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;
• лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;
• лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
• лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;
• иных лиц в случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором.

Перечень  категорий лиц, которым не может  быть установлен испытательный срок при приеме на работу, предусмотренный  ч. 4 статьи 70, не является исчерпывающим. Трудовым кодексом, федеральными законами и коллективным договором могут  быть установлены и другие случаи, когда при приеме на работу испытательный  срок не устанавливается.

Если  условие об испытании было предусмотрено  в отношении лица, которому в соответствии с ч. 4 ст. 70 испытание при приеме на работу не может быть установлено, оно не должно применяться, если даже это лицо и не возражает против такого условия.

Данное  положение основано на ст. 9 ТК, в  соответствии с которой коллективные договоры, соглашения, трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень  гарантий работников по сравнению с  установленными трудовым законодательством  и иными нормативными правовыми  актами, содержащими нормы трудового  права. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению.

Часть 5 ст. 70 устанавливает предельные сроки  испытания при приеме на работу. Как общее правило, он не может  превышать 3 месяцев. Срок испытания  большей продолжительности, но не более 6 месяцев, может быть установлен руководителю организации, его заместителям, главному бухгалтеру и его заместителям, руководителю филиала, представительства или  иного обособленного структурного подразделения.

Так как  с точки зрения гражданского законодательства обособленные структурные подразделения - это филиалы и представительства  юридического лица и только, следует полагать, что срок испытания продолжительностью свыше 3 (до 6) месяцев может быть установлен руководителям только этих структурных подразделений (см. ст. 55 ГК). В связи с этим не может быть установлен срок испытания продолжительностью до 6 месяцев, например, начальнику цеха, отдела, сектора и других аналогичных структурных подразделений, независимо от степени их обособленности.

Трудовым  кодексом и другими федеральными законами могут быть установлены  и иные, в т.ч. минимальные или максимальные, сроки испытания. Так, согласно ч. 6 статьи 70 при заключении трудового договора на срок от 2 до 6 месяцев испытание не может превышать 2 недель. В соответствии со ст. 27 Закона о государственной гражданской службе гражданским служащим может быть установлено испытание на срок от 3 месяцев до одного года.

В пределах установленных сроков стороны трудового  договора сами определяют его конкретную продолжительность.

Срок  испытания начинает течь с первого  дня работы. В соответствии с ч. 7 ст. 70 в испытательный срок не засчитываются  все периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе. Это могут  быть периоды временной нетрудоспособности, нахождения в краткосрочном отпуске  без сохранения заработной платы  или в отпуске в связи с  обучением, выполнения государственных  или общественных обязанностей и  др. После перерыва течение испытательного срока продолжается. Общая продолжительность  испытательного срока до и после  перерыва не должна превышать срока, обусловленного в трудовом договоре.

По смыслу статьи в испытательный срок не должны засчитываться любые периоды, когда  работник фактически отсутствовал на работе, в т.ч. и без уважительных причин (например, период прогула).

Вместе с тем следует иметь  в виду, что за нарушение трудовой дисциплины в период испытательного срока к работнику могут быть применены меры дисциплинарного  взыскания, в т.ч. увольнение.

2.3. Недопустимость дискриминации  при заключении трудового договора