Понятие неофициального трудоустройства

Понятие неофициального трудоустройства

В законодательстве России отсутствует  понятие неофициального трудоустройства. Реально же это явление, когда  человек фактически работает, а по документам его тут нет и никогда не было, вполне себе существует и даже процветает. Бухгалтерия таких работников называет "непроводными", то есть, отсутствующими в проводках, официальных бухгалтерских данных. Работники это же явление часто называют "черной зарплатой".

 Масштабы неофициального  трудоустройства особенно выросли,  начиная с кризиса 2008 года, когда  ситуация на рынке труда для  работников резко ухудшилась. У  меня нет данных статистики  масштабам этого явления, да  и скорее всего, такую статистику  никто не ведет. По субъективному  впечатлению, в 2012 году, по меньшей  мере, половина работников нашего  города или трудоустроена неофициально, или трудоустроена с минимальной  зарплатой в договоре.

 Почему выбирают неофициальное  трудоустройство

У работодателя имеются следующие  причины неофициального трудоустройства  работников:

 Ставки отчислений  с официальной заработной платы  работников выглядят для работодателя  несоразмерными, крайне невыгодными,  ведущими к невозможности ведения  бизнеса при их соблюдении.

 Желание работодателя сэкономить на налогах.

 Работодатель ошибочно  считает, что принимая работника  "на птичьих правах" он получит  неограниченную власть над работником, сможет игнорировать нормы трудового  законодательства, что он не будет  нести ответственность перед  работником и законом, а при  этом работник, наоборот, будет в  положении раба. При этом зарплата  и прочие блага работнику будут  доставаться "с барского стола"  исключительно по настроению  работодателя.

У работника имеются другие причины:

 Возможность уклонения  от различных удержаний с зарплаты: от алиментов, от взыскания  по исполнительным документам, от  отчисления налогов, сборов и  т.д.

 Часто работник просто  вынужден идти на неофициальное  трудоустройство, когда сложно  найти аналогичную официальную  работу по той же специальности  и с тем же уровнем оплаты  труда.

Таким образом, общей целью  работника и работодателя может  быть лишь  уклонение от налогов / сборов и других отчислений с зарплаты, причем работник далеко не всегда преследует эту цель. Во всем остальном  их интересы не просто расходятся, но и являются основаниям для возникновения серьезных  конфликтов. Конфликты эти обязательно  возникают и требуют урегулирования.

 Заключение договора

С советских времен отечественное  трудовое законодательство придерживается принципа: если работник приступил  к работе, то вне зависимости, подписан ли трудовой договор, или нет, работник считается принятым на работу совершенно официально.

В действующем Трудовом кодексе  РФ на это указывают следующие  нормы:«Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен» (статья 16 ТК РФ).

«Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено  федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации  или трудовым договором, либо со дня  фактического допущения работника  к работе с ведома или по поручению  работодателя или его представителя»  (Ст. 61 ТК РФ).

«Трудовой договор, не оформленный  в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе» (Ст. 67 ТК РФ).

Из последней цитаты можно  сделать вывод: если вы пришли на работу, работаете и в конце четвертого рабочего дня с вами не заключен трудовой договор, значит,   ваши трудовые права уже нарушены. Формально, есть серьезные основания сомневаться  в том, что вас собираются оформлять. С другой стороны, будем реалистами. Можно представить себе ситуации, когда работодателю мешают заключить  договор  какие-то непредвиденные обстоятельства, например, болезнь кадровика, аврал, или еще что-то экстренное. Чаще причины  несвоевременного оформления бывают бюрократическими: не успели собрать визы и подписи, документы затерялись в дебрях кабинетов  и т.д.  Однако, если проходит неделя, за ней другая, а оформления все еще нет, то продолжать верить в честные намерения работодателя и дальше ждать «а вдруг оформят, ведь обещали», по-моему, не стоит.

 Неофициальное трудоустройство  по согласию сторон

Еще один вариант, когда работодатель сразу договаривается с работником, что работника не будут «проводить», оформлять. Тут обе стороны трудовых отношений виноваты и получают то, на что шли.

 Неприятный сюрприз

Нередки и ситуации, когда  с работником как будто бы подписываются  все документы: трудовой договор,  приказ о приеме на работу, соглашение о материальной ответственности, должностная  инструкция, и т.д. Но почему-то все  оформленные документы остаются только в руках работодателя.

При этом работник видит, что  его оформляют, считает,  что его  официально оформили, пока случайно не узнает о своем неофициальном  положении. Это может случиться: когда ему не оплачивают период временной  нетрудоспособности, или не предоставляют / не оплачивают отпуск, или когда случается трудовой спор, или когда приходит "святое письмо" из пенсионного фонда, из которого становится понятно, что отчислений в пенсионный фонд за год не было. Стало быть, официального оформления на работу  тоже не было. «Оформим после испытательного срока»

Распространенным является вариант, когда работодатель обещает  оформить работника, но только по результатам  прохождения «испытательного срока». В этих случаях надо понимать, в  чем работодатель вас обманывает, или заблуждается сам.

В Трудовом кодексе нет  понятия «испытательный срок», есть понятие «срок испытания», то есть работник должен ни выдержать срок на работе, ни понравиться кому-то, ни показать себя с лучшей стороны, а  исполнить конкретно определенное условие – испытание при приеме на работу,   которое письменно  согласовано сторонами в трудовом договоре. Когда же договора нет, то нет испытания, нет и срока  испытания.

Примечание: статьей 70 ТК РФ установлено исключение:

«В случае, когда работник фактически допущен к работе без  оформления трудового договора, условие  об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны  оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы».

Никогда не встречал такого варианта, но законом он предусмотрен.  Опять же, требуется если не договор, то соглашение сторон. В случае споров по этому поводу ссылки работодателя на якобы устное соглашение не будут  приниматься в связи с отсутствием  надлежащего оформления соглашения и отсутствием документов о проведении испытания и его результатах.

 Как узаконить трудовые  отношения

 Зачем оформляться  официально

Узаконив трудовые отношения, то есть, добившись их надлежащего оформления и отчислений работник получает гарантии, установленные законом, то есть, как минимум:

 ему будут обязаны  выплачивать зарплату в полном  объеме по договору, а не скажут "мы вас не знаем, вас тут  не работало";

 из зарплаты не вычтут  штрафы (это запрещено законом,  но часто применяется при неофициальном  трудоустройстве);

 работник будет иметь  возможность получить оплачиваемый  отпуск и больничный;

 работник будет застрахован; 

 на его пенсионный  счет будут направляться отчисления;

 рабочий день будет  регламентирован, а не будет  определяться работодателем по  своему усмотрению  и т.д. 

Если оставите все как  есть, существуют риски:

 не получить заработную  плату в случае конфликта с  начальником, или работодателем,  или просто так, без всякой  на то причины;

 не получить ни отпуск, ни отпускных;

 не получить оплату  листка нетрудоспособности;

 лишиться социальных  гарантий, связанных с сокращением,  обучением, беременностью, рождением  ребенка и т.д.;

 в случае травм и  увечий на работе работодатель  заявит, что в первый раз вас  видит и к работе не допускал.

 Подготовительный этап

На крайне важной подготовительной стадии стоит задача собрать в  максимально возможном количестве доказательства работы, которые вы представите в случае дальнейшего  обжалования. Может получиться так, что позже сделать это будет  гораздо сложнее, или практически  невозможно.

Потребуются любые документы, из которых  прямо, или косвенно следует, что вы работали на данного работодателя. Примеры таких доказательств:

 пропуск на работу, где указана фамилия работника  и название работодателя,

 письменные поручения  от руководителей работнику,

 оформленные работником  документы, где фигурирует работник  и работодатель - накладные, квитанции,  карточки, журналы учета, акты  и т.п. 

 в идеале - документы  о выдаче зарплаты, но кто же  их даст работнику

 если отдаете работодателю  трудовую книжку, рекомендую добиться  расписки о ее приеме, а еще лучше - копии трудовой книжки, заверенной работодателем.

Также для сбора доказательств  может применяться фотосъемка, видео- и аудиозапись нахождения на рабочем  месте, общения с руководством и  персоналом работодателя. В этом сборе  есть свои технические и процессуальные тонкости, которые выходят за рамки  данной статьи.

Перед началом переговоров  об оформлении работник  должен быть готовым к реакции работодателя, в том числе, активному противодействию, попыткам запугать, прекратить с работником отношения любым путем. Я чуть было не написал «к попыткам увольнения», но эта формулировка была бы неверной, потому что бессмысленно увольнять  работника, которого так и не оформили на работу. Итак, оцените обстоятельства, все "за" и "против", продумайте запасные варианты, лишь после этого  переходите к следующему этапу.

 Убеждение и переговоры

Говорят, что плохой мир  лучше хорошей войны. Поэтому, прежде всего, следует попытаться убедить  работодателя устранить нарушения, оформив вас на работе. Если вас  не понимает непосредственный руководитель, то, возможно, поймет руководитель компании.

На этой стадии недопустимы  эмоции и угрозы. Спокойно и уверенно объясняйте, что максимально лояльны  к компании, любите мудрое начальство и счастливы трудиться под его началом, но вот только обстоятельства так складываются, что без оформления вам совсем никак.

Работник во  многом зависим  от работодателя, но вместе с тем  он - равная сторона договора и трудовых отношений.

Если не помогает словесное  убеждение, обращаетесь письменно. Составляете заявление:

"Кому: ООО ...

 С ... 20__ г. я, (ФИО),  фактически работаю в ООО ... в должности ....

 В нарушение действующего  трудового законодательства со  мной не заключен трудовой  договор, нет приказа о моем  приеме на работу.

 Прошу устранить указанное  нарушение, оформив со мной  трудовые отношения  в течение  трех дней с момента получения  настоящего заявления

 Дата. Подпись. Расшифровка  подписи".

Отправляете заявление на юридический адрес работодателя ценным письмом с описью вложений и уведомлением о вручении, оставляете себе контрольный экземпляр письма и получаете отличное доказательство факта обращения к работодателю за решением этого вопроса.

Ждете реакции. Возможно, продолжаете  переговоры дальше. Если нет результата, то переходим к следующей стадии.

 Обжалование и понуждение

Главные инстанции, в которых  могут принять ваше заявление  о признании факта трудовых отношений - это трудинспекция (ГИТ) и суд.

Трудинспекция имеет возможность оперативно выехать на проверку, затребовать и изучить документы на месте, зафиксировать нарушение по горячим следам.

Судебное рассмотрение может  затянуться на несколько месяцев, судья  не приедет с проверкой к работодателю, но суд имеет большие полномочия и может окончательно установить не только факт наличия трудовых отношений, но вину и ответственность работодателя.  Подробности обращения в суд  и трудинспекцию изложены в отдельной статье.

Кроме того, имеет смысл  обратиться в налоговый орган, в  который сдает отчетность работодатель. Налоговая служба заявляет, что ведет  борьбу с черными зарплатами. В  каждом районном отделении налоговой  службы должна быть организована специальная  телефонная линия доверия. Налоговая обязана проверить поступившие обращения по этому поводу, даже если обратились анонимно-доверительно. По такому обращению налоговики приезжают в фирму, пересчитывают тех, кто там работает,  сравнивает количество работников с количеством трудовых договоров, а также сверяет их со своими данными об уплаченных налогах. Так можно получить оперативное и эффективное решение проблемы официального оформления трудовых отношений.

 О доказательствах  факта работы

Для подтверждения того факта, что вас допустили к работе в данной компании будет достаточно свидетельских показаний официально трудоустроенных коллег по работе и  клиентов компании. Проблема в том, что коллеги вполне могут испугаться лишиться работы, поэтому могут отказаться давать показания против работодателя. Могут помочь только Ваши личные добрые отношения. Объясните им, что в  вашей нынешней ситуации завтра могут  оказаться и они. Не могут прийти в суд сами, попросите дать объяснения письменно, это лучше, чем ничего.