Доказывание в уголовном процессе

В этой связи представляется целесообразным ст. 78 УПК РФ дополнить новой частью следующего содержания:

"Показания потерпевшего являются доказательствами по уголовному делу, если сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства в соответствии с требованиями статей 187 - 191 и 277 настоящего Кодекса, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела".

Аналогичным дополнением необходимо усовершенствовать и ст. 79 УПК РФ "Показания свидетеля":

"Показания свидетеля являются доказательствами по уголовному делу, если сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства в соответствии с требованиями статей 187 - 191 и 278 настоящего Кодекса, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела".

Заключение эксперта появляется в уголовном деле в результате производства судебной экспертизы и представляет собой изложенное в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами (ч. 1 ст. 80 УПК РФ).

Процесс судебной экспертизы в уголовном судопроизводстве регламентируется статьями 195 - 207, 282, 283 УПК РФ, а также отдельными статьями Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"45.

Судебная экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем или прокурором, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу (ст. 9 Закона о государственной судебно-экспертной деятельности).

Характеризуя заключение эксперта как доказательство, необходимо иметь в виду, что оно:

исходит от лица, обладающего специальными познаниями;

является результатом исследований, проведенных экспертом;

опирается на собранные по делу доказательства;

получено в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом;

как доказательство содержит фактические данные и вытекающие из них выводы46.

Не могут рассматриваться в качестве заключения эксперта "имеющиеся в деле акты либо справки о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, в том числе и ведомственные заключения, именуемые экспертизой (о качестве товара, недостаче товарно-материальных ценностей и т.п.), хотя бы и полученные по запросу органов следствия и суда..."47.

Как и каждое доказательство, заключение эксперта подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Решение вопроса об относимости заключения эксперта предполагает, что содержащиеся в нем данные устанавливают обстоятельства, подлежащие доказыванию или имеющие значение для уголовного дела.

Как показывает практика, судебные экспертизы, не относящиеся к делу, - довольно редкое явление, а вот что касается отдельных вопросов, на которые эксперт отвечает в своем заключении, то подобное еще имеет место в действительности. Естественно, на это защитник обращает внимание, отмечая, что выводы эксперта по таким экспертизам или отдельным вопросам не имеют доказательственного значения.

Оценка защитником допустимости заключения эксперта как доказательства предполагает ответ на вопрос, соблюдены ли требования уголовно-процессуального закона при его получении (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 1 ст. 75 УПК РФ). Это означает, что "доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами"48.

Вначале защитнику следует проверить, соблюден ли предусмотренный уголовно-процессуальным законом порядок производства судебной экспертизы. Об этом можно судить исходя из анализа следующих процессуальных документов.

1. Постановление следователя о назначении судебной экспертизы. В нем отражаются: основания назначения судебной экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. Обязательным элементом постановления является наличие графы с указанием о том, что эксперту разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, и что он одновременно предупрежден об уголовной ответственности в соответствии со ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения. Удостоверяется постановление подписью эксперта. Ее отсутствие делает производство экспертизы неправомерным, а доказательство-заключение эксперта - недопустимым.

Если производилась судебно-медицинская или судебно-психиатрическая экспертиза при помещении подозреваемого или обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар, в деле должны присутствовать два документа: постановление следователя с согласия прокурора о возбуждении перед судом ходатайства о производстве одной из указанных выше экспертиз; постановление судьи о разрешении производства данного следственного действия. Отсутствие одного из вышеуказанных документов или согласия прокурора, отраженного в постановлении следователя о возбуждении перед судом ходатайства о производстве следственного действия, влечет недопустимость использования заключения эксперта в качестве доказательства.

В случае, когда экспертиза проведена в отношении потерпевшего, в деле должно быть письменное согласие потерпевшего или его законного представителя на производство судебной экспертизы, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2, 4 и 5 ст. 196 УПК РФ. Отсутствие в деле письменного согласия потерпевшего делает полученное заключение недопустимым за изъятиями, указанными выше.

Если экспертиза была проведена в отношении свидетеля, должно быть письменное согласие свидетеля или его законного представителя на производство экспертизы во всех случаях. Его отсутствие влечет за собой недопустимость использования заключения эксперта.

2. Протокол ознакомления обвиняемого (подозреваемого), защитника с постановлением о назначении судебной экспертизы. При изучении протокола адвокату-защитнику следует обратить внимание на то, разъяснены ли права, предусмотренные ч. 1 ст. 198 УПК РФ, указанным выше субъектам, т.е. есть ли в протоколе их подписи, удостоверяющие, что они ознакомлены с постановлением. Отсутствие этих подписей является нарушением закона и ведет к признанию заключения эксперта недопустимым доказательством. Затем надо изучить, кто и какие ходатайства заявлял и каким образом они были обоснованы. Если ходатайство удовлетворено, то в деле должны быть постановление об удовлетворении ходатайства и измененное (новое) либо дополненное постановление о назначении экспертизы. В случае отказа в удовлетворении ходатайства следователь выносит об этом постановление и объявляет его лицу, заявившему ходатайство, под расписку. Если постановление об отказе в удовлетворении ходатайства защитник посчитает неправомерным и необоснованным, а заявленное ходатайство аргументированным, он может выбрать два варианта поведения, в зависимости от того, повлиял или нет такой отказ на допустимость заключения эксперта. Отказ может повлиять на допустимость заключения эксперта в качестве доказательства, например, в случае, когда эксперт подлежал отводу в силу того, что он ранее находился в служебной зависимости от потерпевшего, и на это ссылался в своем ходатайстве обвиняемый, а следователь отказался удовлетворить подобное ходатайство. Адвокат-защитник, установив это обстоятельство, должен заявить ходатайство об исключении доказательства - заключения эксперта. Если же отказ в удовлетворении ходатайства не повлиял на допустимость заключения эксперта в качестве доказательства (например, следователь отказался вносить в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительный вопрос эксперту), защитнику вначале следует выяснить, не улучшит ли положение обвиняемого ответ эксперта на тот вопрос, который следователь отказался вносить в постановление. Придя к выводу, что ответ эксперта на этот вопрос мог бы улучшить положение обвиняемого, следует заявить ходатайство о производстве дополнительной экспертизы.

В случае если судебная экспертиза проводилась в отношении потерпевшего, в деле может также присутствовать протокол ознакомления потерпевшего и (или) его представителя с постановлением о назначении судебной экспертизы, но только в отношении этого протокола действуют такие же правила наличия соответствующих процессуальных документов и изучения адвокатом-защитником, как и в отношении вышеуказанного протокола ознакомления.

3. Ходатайство эксперта. Этот процессуальный документ является факультативным и появляется в деле только в случае, когда в этом есть необходимость; например, когда эксперту недостаточно материалов для дачи заключения, он заявляет ходатайство о предоставлении ему дополнительных материалов. Если ходатайство удовлетворено, то в деле должно быть постановление об удовлетворении ходатайства. Если же следователь отказал в удовлетворении ходатайства, защитник должен выяснить причины такого отказа, а также как этот отказ повлиял на результаты экспертизы: ухудшил или улучшил положение обвиняемого по сравнению с том, что было бы при удовлетворении следователем ходатайства. Это следует установить в том числе и посредством допроса эксперта, если, конечно, адвокат признает в этом необходимость для защиты прав и законных интересов подзащитного. Если отказ в удовлетворении ходатайства ухудшил положение обвиняемого, то защитник в зависимости от оснований должен заявить ходатайство о производстве дополнительной или повторной экспертизы. Если же отказ следователя улучшил положение обвиняемого, следует промолчать, поскольку защитник не вправе ухудшать положение своего подзащитного.

4. Заключение эксперта. В нем указываются: дата, время и место производства судебной экспертизы; основание производства судебной экспертизы; должностное лицо, назначившее судебную экспертизу; сведения об экспертном учреждении, а также фамилия, имя и отчество эксперта, его образование, специальность, стаж работы, ученая степень и (или) ученое звание, занимаемая должность; сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом; объекты исследований и материалы, представленные для производства судебной экспертизы; данные о лицах, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методик; выводы по поставленным вопросам и их обоснование. Обычно также к заключению прилагаются материалы, его иллюстрирующие (фотографии, схемы, графики и т.п.); они являются составной частью заключения.

Если один из вышеуказанных элементов или какая-либо его часть не найдет своего отражения в заключении эксперта, защитнику следует выяснить причины такого отсутствия путем допроса эксперта, если это необходимо для защиты прав и законных интересов подзащитного. В зависимости от результата допроса эксперта нужно заявить одно из следующих ходатайств: об исключении доказательства - заключения эксперта; о производстве дополнительной экспертизы; о производстве повторной экспертизы.

В заключении может найти отражение вопрос, не поставленный следователем, но отмеченный экспертом в силу того, что установленное им обстоятельство имеет значение для уголовного дела. Защитнику здесь главное решить, действительно ли этот вопрос имеет отношение к уголовному делу, и если все же имеет, то обратить внимание на то, не вышел ли эксперт за пределы своей компетенции, отвечая на него; апробирована, утверждена ли методика ответа на этот вопрос; не двусмыслен ли вопрос и т.д. В случае, когда вопрос не имеет отношения к делу или выходит за компетенцию экспорта, ответ на него не имеет доказательственного значения. Если же методика ответа на подобный вопрос не апробирована, не утверждена или вопрос двусмыслен, ставится под сомнение достоверность полученных результатов.

5. Протокол допроса эксперта - факультативный документ, поскольку его появление возможно только по инициативе следователя либо подозреваемого, обвиняемого, от защитника и только для разъяснения или уточнения данного экспертом заключения. При этом допрос эксперта не может быть произведен до предоставления им заключения и по поводу сведений, ставших ему известными в связи с производством судебной экспертизы, если они не относятся к предмету данной судебной экспертизы. Нарушение этих требований позволяет адвокату-защитнику ставить вопрос о недопустимости показаний эксперта.

Всего сложнее ставить вопрос о недопустимости показаний эксперта в случае, когда допрос его проводился не в целях разъяснения или уточнения, а, по сути дела, для дополнения данного им заключения, хотя для этого по закону требуется уже производство дополнительной экспертизы. Чтобы заявить обоснованное ходатайство, надо внимательно разобраться в ситуации, используя предлагаемый в литературе примерный перечень случаев, когда производство допроса эксперта законно. Допрос эксперта может производиться в тех случаях, когда необходимо: разъяснить специальные термины либо формулировки, включенные в содержание заключения; устранить имеющиеся расхождения между выводами и исследовательской частью; описать в доступной форме использованные методики исследования; изложить более детально или последовательно процесс исследования материалов и объектов либо экспериментальной проверки фактических данных и т.д.49.

6. Протоколы ознакомления подозреваемого, обвиняемого, его защитника с заключением эксперта, а также с протоколом допроса эксперта (если он есть) есть как в содержании протокола допроса эксперта, так и в качестве самостоятельных документов, приобщенных к материалам уголовного дела по поводу заключения эксперта; они также присутствуют в случае, если по поводу допроса эксперта у защитника возникли возражения, замечания, объяснения и ходатайства, в которых обычно представлены основания для производства дополнительной или повторной экспертизы. Если отказано в удовлетворении ходатайства о производстве дополнительной или повторной экспертизы, необходимо выяснить, почему. Если все же заявленные ходатайства обоснованы, то следует воспользоваться ими повторно, заявив их, конечно, в случае улучшения положения подзащитного.