Соотношение ст.188 УК РФ (Контрабанда) и ст. 189 УК РФ

      Данная  статья по особенностям построения объективной  стороне – формальный состав. Объективная сторона преступления заключается в одном из следующих действий:

      1) незаконном экспорте сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической  информации;

      2) передаче упомянутых предметов;

      3) незаконном выполнении субъектом преступления работ для иностранной организации или ее представителя;

      4) незаконном оказании услуг иностранной  организации или ее представителю, которые заведомо для лица могут быть использованы при создании вооружения и военной техники и в отношении которых установлен экспортный контроль (при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных статьями 188 и 275 УК).

      Экспортный  контроль представляет собой комплекс мер, обеспечивающих реализацию установленного законодательством России порядка  осуществления внешнеэкономической  деятельности в отношении товаров, информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники (ст. 1 Федерального закона от 18 июля 1999 г. N 183-ФЗ "Об экспортном контроле"//СЗ РФ. 1999. N 30. Ст. 3774).

      Преступление  считается оконченным в момент совершения любого из указанных в диспозиции статьи деяний.

      В деянии виновного не должны присутствовать признаки преступлений, предусмотренных ст. 188 и 275 УК РФ, в противном случае содеянное квалифицируется как контрабанда или государственная измена соответственно, так как последние являются более опасными преступлениями.

      Субъективная  сторона выражается в прямом умысле.

     Субъект преступления - лицо, наделенное правом осуществлять внешнеэкономическую деятельность. Под лицом, наделенным правом осуществлять внешнеэкономическую деятельность, в настоящей статье понимаются руководитель юридического лица, созданного в соответствии с законодательством РФ и имеющего постоянное место нахождения на территории РФ, а также физическое лицо, имеющее постоянное место жительства на территории РФ и зарегистрированное на территории РФ в качестве индивидуального предпринимателя.

      В ч. 2 статьи предусмотрен квалифицирующий признак - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.

      В ч. 3 статьи содержится квалифицирующий признак к деяниям, предусмотренным ч. 1, - организованная группа, и описанные в ч. 1 деяния, если они совершены в отношении предметов, работ или услуг, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки и в отношении которых установлен экспортный контроль. 
 
 
 

        Глава 2. СООТНОШЕНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЙ,

      ПРЕДУСМОТРЕННЫХ СТАТЬЯМИ 188 и 189 УК РФ   

     При разграничении составов контрабанды  и незаконного экспорта технологий на практике возникают сложности. Речь идет о материалах и оборудовании, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, возникает конкуренция между ст. 188 УК (общая норма) и ст. 189 УК (специальная норма) в отношении перемещения через таможенную границу материалов и оборудования. В соответствии с п. 3 ст. 17 УК в этой ситуации должна применяться специальная норма, т.е. ст. 189 УК⁵.

      Кроме того, по ст. 189 УК лицо подлежит ответственности за незаконный экспорт сырья, технологий, научно-технической информации, работ (услуг), используемых при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники. 

      В отличие от контрабанды, предусматривающей ответственность за незаконное перемещение через таможенную границу (ввоз и вывоз) товаров и иных предметов, преступление, предусмотренное ст. 189 УК, заключается в незаконном экспорте из Российской Федерации технологий, в отношении которых установлен специальный экспортный контроль. Под экспортом понимается вывоз товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них, с таможенной территории РФ за границу без обязательства об обратном ввозе (ст.165 Таможенного Кодекса РФ). Факт экспорта фиксируется в момент пересечениям товаром таможенной границы РФ, предоставления услуг и прав на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 2 Федерального закона о государственном регулировании внешнеэкономической деятельности). При контрабанде незаконно перемещаются через таможенную границу товары, как предназначенные, так и не предназначенные для производственной или иной коммерческой деятельности. При незаконном экспорте предметы вывозятся за пределы территории РФ только в коммерческих целях на основании заключенных с иностранными контрагентами договоров. Данный вывод следует из того, что экспорт является одним из видов внешнеторговой деятельности. Поэтому субъектом преступления, предусмотренного ст. 189 УК, может быть лишь то лицо, которое заключило договор об экспорте технологий.

        В литературе высказано мнение, что контрабанда отличается от незаконного экспорта технологий и по непосредственному объекту. Так, Л. Ф. Рогатых указывает, что характер общественных отношений, охраняемых содержащейся в ст. 189 УК нормой, можно выяснить исходя из диспозиции статьи - это отношения, составляющие суть экспортного контроля. Целями этого контроля согласно ст. 16 Федерального закона о государственном регулировании внешнеэкономической деятельности являются защита национальных интересов России, соблюдение международных обязательств РФ по нераспространению оружия массового поражения и иных наиболее опасных видов оружия и технологий их создания⁶.

        Осмелимся не согласиться с  этой позицией, ибо непосредственный  объект должен быть разновидностью  видового объекта. Общественные  отношения, складывающиеся по  поводу обеспечения обороноспособности  РФ, общественной безопасности и  других подобных интересов, разновидностью общественных отношений, возникающих в сфере экономической деятельности, не являются, а значит, названные Л. Ф. Рогатых отношения непосредственным объектом незаконного экспорта выступать не могут. На наш взгляд, правы авторы, считающие, что таковым является порядок осуществления внешнеторговой деятельности, связанной с предметами, в отношении которых установлен специальный экспортный контроль. Общественные же отношения, составляющие суть экспортного контроля, играют роль дополнительного объекта незаконного экспорта технологий. Таким образом, с небольшими расхождениями, можно признать, что объекты составов контрабанды и незаконного экспорта совпадают.

      Анализ  ст. 189 и 188 УК показывает, что эти составы различаются по объективной стороне. Как отмечает Ю. И. Сучков, «поскольку экспорт в переводе с латинского и английского языков означает вывоз, а в международной торговле - вывоз товаров, капиталов, услуг и т. д. за границу для реализации на внешних рынках, то экспорт, особенно когда он связан с овеществленными предметами, не может быть осуществлен иначе как путем перемещения через государственную (таможенную) границу. Следовательно, незаконный экспорт также представляет собой незаконное перемещение предметов через государственную (таможенную) границу и является, таким образом, не чем иным, как контрабандой ...»⁷.

      Можно возразить, что настоящее таможенное преступление по своей сути есть перемещение через таможенную границу материализованных, овеществленных предметов, а, следовательно, оно признается оконченным в момент такого перемещения при помощи способов, перечисленных в законе. Вместе с тем законодательно установлено, что товаром может быть и электрическая, тепловая и иные виды энергии, которые перемещаются через таможенную границу трубопроводным транспортом и по линиям электропередачи и которые лишь с определенной долей условности можно отнести к имуществу, вещам. К тому же, как показывает история развития законодательства об ответственности за контрабанду, конструкция состава настоящего таможенного преступления очень часто изменялась и в зависимости от социально-политических, научно-технических и экономических условий жизни.

        По нашему мнению, специфика предмета  преступного посягательства никогда  не сможет повлиять на основные  начала ответственности за контрабанду. Например, в науке долгое время велась дискуссия о том, признавать ли предметом хищения объекты недвижимости, ибо, как справедливо указывали некоторые авторы, изъять (переместить в пространстве) недвижимое имущество невозможно. Поэтому за причинение имущественного ущерба собственнику или иному законному владельцу недвижимости логично было бы предусмотреть уголовную ответственность в рамках самостоятельного состава преступления. Но был найден выход из сложившейся ситуации - признано, что хищение недвижимого имущества осуществляется путем не изъятия, а обращения его в пользу виновного, при котором состав хищения считается оконченным с момента юридического переоформления смены собственника. Сущность уголовной ответственности за хищения не претерпела изменений. Подчеркнем еще раз, что смысл контрабанды не зависит от предмета преступления, он состоит в перемещении товаров и иных реально существующих объектов через таможенную границу государства помимо таможенного контроля или с использованием таких приемов, которые направлены на его избежание. 

     В соответствии с действующим законодательством  уголовная ответственность наступает лишь за незаконный вывоз сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, незаконное выполнение работ (оказание услуг).

      Следовательно, ввоз в РФ таких предметов квалифицировать по ст. 189 УК нельзя, но поскольку к настоящему времени импорт технологий, научно-технической информации и услуг контрабандой не признается, указанный пробел в законодательстве позволяет лицу, совершившему деяние, степень общественной опасности которого нисколько не ниже, чем при незаконном экспорте, избежать привлечения к уголовной ответственности. 

     На  первый взгляд непонятно, по какой статье УК РФ следует квалифицировать действия виновного, осуществляющего вывоз за границу материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения. В литературе говорится, что при конкуренции ст. 188 и 189 УК нужно исходить из общих положений теории уголовного права и вменять ту статью, которая предусматривает более строгую санкцию. Но в санкциях обеих статей закреплены практически одинаковые виды и размеры наказания — лишение свободы от трех до семи. В данном случае разграничения следующие: во-первых, действия по ст. 189 УК РФ должны совершаться специальным субъектом, а именно руководителем юридического лица, созданного в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющего постоянное место нахождения на территории Российской Федерации, а также физическим лицом, имеющим постоянное место жительства на территории Российской Федерации и зарегистрированным на территории Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя. Во-вторых, в деянии по ст. 189 не должно быть совершения экспорта помимо или с сокрытием от таможенного контроля либо с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации либо сопряженного с недекларированием или недостоверным декларированием. Что из себя представляет «незаконный экспорт без признаков контрабанды»? Ответ на данный вопрос по логике вещей должен следовать из закона «Об экспортном контроле» от 18 июля 1999 г.

  Экспортный контроль представляет собой комплекс мер, обеспечивающих реализацию установленного законодательством России порядка осуществления внешнеэкономической деятельности в отношении товаров, информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники (ст. 1 Федерального закона от 18 июля 1999 г. N 183-ФЗ "Об экспортном контроле"//СЗ РФ. 1999. N 30. Ст. 3774).

      Номенклатура  подпадающих под экспортный контроль вооружений, военной техники, отдельных  видов сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации и услуг, которые применяются или могут быть применены при создании оружия массового уничтожения, ракетных средств его доставки и наиболее опасных видов оружия, определяется списками и перечнями, устанавливаемыми указами Президента РФ по представлению Правительства РФ (см., например: Указ Президента РФ от 8 августа 2001 г. N 1005 "Об утверждении Списка оборудования, материалов и технологий, которые могут быть использованы при создании ракетного оружия и в отношении которых установлен экспортный контроль"//РГ. 2001. 11 авг. С. 13-14).

      Под экспортом понимаются любые виды вывоза сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, которые могут быть использованы при создании вооружения и военной техники, оружия массового поражения, средств его доставки, с таможенной территории России за границу без обязательства об обратном ввозе.

      В утвержденных Правительством РФ Положениях о порядке контроля за экспортом из России различных материалов, оборудования и технологий, работ (услуг) которые используются (могут быть использованы) для создания различных видов оружия и военной техники⁸, как правило, устанавливается следующий порядок экспортного контроля:

      1) подготовка и выдача заключений  о возможности экспорта соответствующих материалов, технологий и услуг;

      2) получение лицензии;

      3) таможенное оформление и таможенный  контроль. Заключение о возможности  экспорта дается Комиссией по  экспортному контролю при Правительстве  РФ, а лицензия - Министерством внешних экономических связей РФ.

      Следовательно, незаконный экспорт в указанном  конкретном случае представляет собой  вывоз предмета без заключения, без  лицензии, то есть должен быть так называемый отрицательный факт. Если же этот вывоз будет сопровождаться представлением таможенным органам подложных документов (подложная лицензия), то ответственность наступит по статье 188 УК РФ.