Использование результатов ОРД в процессе доказывания

Специфика оперативно-розыскного познания, выражающая в конспиративном и оперативном характере сказывается  на содержании и форме получаемых при этом результатов, в силу чего становится невозможно рассматривать  их в качестве доказательств по уголовным  делам. С учётом таких особенностей эти результаты могут служить  лишь основой для формирования  доказательств в уголовном процессе.

Впервые прямая возможность  использования результатов ОРД  в УП была установлена Законом  СССР от 12 июня 1990 года.

Важным этапов в развитии правового регулирования этого  вопроса стало принятие Закона Об ОРД 1992 года, ст.10 предусматривала возможность использования результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Данная формулировка позволяла напрямую применять результаты ОРД в процессе доказывания.

Предпосылкой такого прямого  применения явилось  отсутствие в  этой формулировке важной составляющей процесса доказывания, а именно, собирание (формирование) доказательств, которое должно происходить только в рамках уголовного процесса, но не за его рамками.

Также предпосылкой прямого  применения явилось широко распространённое мнение среди учёных о том, что  сведения, полученные оперативно-розыскным  путём могут стать содержанием  доказательств по уголовному делу. Такого мнения придерживался В.И. Зажицкий, утверждавший, что «факт. данные, полученные ОР путём, могут стать содержанием доказательств по УД при строгом выполнении соответствующих требований УП закона».   Но оговорку законодателя о том, что результаты ОРД используются в процессе доказывания при проверке в соответствии с УП законодательством не может толковать так, что соблюдение требований указанной проверки делает эти результаты доказательствами. Проверке в УП подлежат доказательства, но не результаты ОРД.

Такое прямое применение могло повлечь смешение уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности и другие негативные последствия. Различие в предметах правового регулирования между ОРД и УПД обуславливает специфику способов, применяемых для формирования доказательств оперативных и уг-проц. и пределы их дальнейшего использования, получение оперативных и уг-проц доказаетльств осуществляются в условиях разного правового режима. Поэтому регулирование использования результатов ОРД в доказывании по УД должно основываться на чётком разграничении ОРД и уголовной-процессуальной, недопустимости отождествления результатов ОРД с доказательствами.

Какие же данные используются в доказывании? В доказывании  используются не те фактические данные, которые были добыты в результате ОРД, а иные данные, полученные в  рамках УПД при собирании доказательств. Вот такие иные данные и образуют содержание доказательств в УП. Например, сведения, полученные оперативным работником при проведении ОРМ являются оперативными данными, которые составляют содержание оперативно-служебных документов и которые могут быть только лишь основой для доказательства. А сведения этого работника, данные в процессе допроса в качестве свидетеля и зафиксированные в протоколе допроса уже будут являться доказательством в уголовном процессе. Таким образом, в указанных оперативно-служебных документах и протоколах допроса могут содержаться сведения об одних и тех же фактах и обстоятельствах, но это не является основанием для их отождествления.

Учитывая возникшие трудности, законодатель исключил возможность  прямого использования результатов  ОРД в процессе доказывания и  в Законе Об ОРД 1995 года  указал, что результаты ОРД могут использоваться в доказывании не напрямую, а только в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, регламентирующим собирание, проверку и оценку доказательств.

Законодатель также воспринял  предложение о введении результатов  ОРД в процесс доказывания на основании Постановления. Содержание и форма, которого должны регулироваться ведомственными нормативными актами (ч.3 ст.11). Предложение закрепить содержание такого постановление в самом законе не получило поддержки. Таким образом, такому постановлению придаётся значение гарантии законности и обоснованности представления результатов ОРД в уголовный процесс, однако именно законодательная форма является одной из наиболее эффективных гарантий адекватности действительности принимаемых решений, обеспечения прав, свобод и законных интересов граждан.

Итак, данные, полученные при производстве ОРД субъектами такой деятельности не могут стать доказательствами по уголовному делу, поскольку содержание доказательств составляют фактические данные, полученные субъектами УП из установленных в законе источников.

Применительно к показаниям свидетеля их содержание образуют не те сведения, которые лицо сообщило органам, осуществляющим ОРД в процессе содействия им на конфиденциальной основе, а иные данные, которые содержатся в устном сообщении этого лица, привлечённого в качестве свидетеля, полученном на допросе.

Протоколы следственных и судебных действий. При производстве таких следственных действий как осмотр, выемка их участниками могут могут непосредственно восприниматься те же обстоятельства и факты, которые уже воспринимались в ходе ОРМ по наблюдению, обследованию помещений и т.д.. Но содержание протоколов следственных действий образуют не те сведения, которые были получены в результате восприятия участниками ОРМ, а фактические данные, сформированные субъектами следственных действий.

Аналогично с содержанием заключения эксперта, которое образуют выводные знания, полученные с применением специальных познаний на основе проведённого им исследования предметов и документов, имеющих значение для УД, а не выводы, к которым пришёл специалист в ходе выполнения ОРМ – исследование предметов и документов. При производстве ОРМ не может участвовать обвиняемый и следовательно не может повлиять на круг и содержание вопросов, которые устанавливаются в ходе таких исследований.

Сложность представляет различие между содержанием оперативных  данных и содержанием такого доказательства как иные документы. Например, документ, в котором приведены данные радиоперехвата (время начала и окончания радиосеанса), представленный уполн.органом следователю по УД, возбуждённому по факту захвата заложников орг.группой, которые использовали радиосвязь является таким доказательством как иные документы. Проц.способом его формирования является истребование или представление. Иной документ составляется на основании сведений, содержащихся в различных оперативно-служебных документах, например, в журнале дежурства подразделения соответствующего упол.органа. Именно на основе этих оперативно-служ.документах компетентное долж.лицо согласно запросу следователя составит указанный иной документ и представит его. В этом случае содержание оперативного доказательства (запись в журнале) нельзя отождествлять с содержанием доказательства – иного документа. Содержание иного документа образуют сведения о фактах, имеющих правовое значение. Выводные знания, полученные в результате оперативных исследований не отвечают этому требованию. Поэтому трудно согласиться с рекомендацией рассматривать справку о результатах специального исследования, проведённого до возбуждения УП как иной документ

Чаще всего в доказывании  по УД используются результаты ОРД, полученные при проведении ОРМ по прослушиваю телефонных переговоров. Но рассмотрим ввод доказательств на примере видеозаписи. Видеозапись с запечатлёнными на неё фактами и обстоятельствами, имеющими значение для УД, отснятая в ходе проведения ОРМ, может служить основой для формирования вещественного доказательства при соблюдении следующих требований. Видеозапись официально должна быть представлена органом, уполн.на ведение ОРД с соответствующими препроводительным документом, в котором должны содержаться сведения о происхождении видеозаписи: времени, месте, условиях и обстоятельствах её получения и т.д. Далее свойства и состояния видеозаписи должны быть восприняты органами чувств следователя и понятых в ходе просмотра (следственное действие – осмотр), и зафиксированы в протоколе. Также необходимо вынести постановление о признании указанных свойств содержанием вещественного доказательства и приобщении его к УД. В соответствии с этим постановление определяетсяя правовой режим обращения с данным доказательством (обеспечение условия сохранения). Содержание вещественного доказательства в этом примере будут свойства и состояния видеозаписи, относящиеся к УД, выделенные при её просмотре и отражённые в протоколе. И поскольку данные свойства неотделимы от самой видеозаписи, она признаётся вещественным доказательством. Таким образом, результаты ОРД могут использоваться в доказывании по УД не напрямую, а в соответствии с проц.режимом, предназначенным для формирования вещественного доказательства.

Для признания предмета вещественным доказательством необходимо установить его связь с преступлением, т.е. относимость к УД. Здесь возникает вопрос о необходимости допроса оперативного работника, обнаружившего предмет в ходе ОРМ. Есть мнение, что такой допрос необходим (Тетерин). Относимость должна быть установлена с достоверностью. Но есть мнение, что нет необходимости допрашивать лицо, представившего следователю предмет, при этом относимость следует определять с помощью сопоставления с другими доказательствам. Но данная позиция неверна, так тогда необходимо было бы признавать доказательством, например, показания свидетеля, который не может сосласться на источник осведомлённости, поскольку содержанием его показаний могут подтвердиться другими доказательствами.    Указание сведений о происхождении предмета обязательно, так как их отсутствие приводит к прерыванию причинно-следственных связей, совокупность которых приводит к достоверному выводу о допустимости.       

На практике возникает  вопрос о том, когда выносить постановления  признании вещественным доказательством  и привлечении его к УД? Доказательство, прежде всего, сначала формируется, а потом проверяется его допустимость. Таким образом как только установлена его допустимость, необходимо выносить постановление о признании в.щ и приобщить к делу до установления достоверности, так как данное постановление устанавливает особый режим его дальнейшего использования, позволяющий его сохранить.