Договор коммерческой концессии

Думается, что такой подход не вполне корректен. Прежде всего, следует отметить, что вышеуказанные законы, посвященные исключительным правам, приняты до вступления в силу Конституции РФ и части второй ГК, а, следовательно, действуют в части, им не противоречащей. Исходя из содержания ст. ст. 421 и 431 ГК можно сделать вывод, что, во-первых, при толковании договора принимается во внимание не его название, а существо, и, во-вторых, договор может содержать элементы различных договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом. К смешанным договорам применяются правила, относящиеся к соответствующим их элементам. Получается, что то или иное название (лицензионный или авторский), придаваемое договорам об уступке исключительных прав соответствующими законами, не имеет принципиального значения, а значение имеют лишь условия таких договоров, предписанные данными законами. Поэтому нет никаких препятствий к тому, чтобы соответствующие условия были воспроизведены в едином договоре коммерческой концессии¹³, тем более что регистрации в государственном органе (патентном ведомстве – Роспатент) подлежат только договоры о передаче прав пользования на охраняемые объекты промышленной собственности (п. 5 ст. 10 патентного закона, п. 2 ст. 1028 ГК РФ) и предоставлении прав пользования товарными знаками и знаками обслуживания (ст. 26 ЗоТЗ). Что касается обязанности правообладателя осуществлять контроль за качеством товаров (работ, услуг), производимых пользователем в соответствии с договором о предоставлении права пользования товарным знаком (ст. 26 ЗоТЗ), то точно такая же обязанность предусмотрена и в ст. 1031 ГК применительно к франчайзеру.

Исходя их вышесказанного, норму  абзаца 3 п. 1 ст. 1031 ГК следует понимать лишь как возможность заключения договора коммерческой концессии в форме рамочных соглашений, предусматривающих в дальнейшем передачу исключительных прав по соответствующим договорам.

Таким образом, договор коммерческой концессии носит смешанный характер и может включать в себя элементы лицензионного договора, договора возмездного  оказания услуг, договора о совместной деятельности (простого товарищества) и, может быть, договора купли-продажи.

1.2 Форма договора

Согласно п. 1 ст. 1028 ГК договор коммерческой концессии должен быть заключен в простой письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет ничтожность договора. Кроме того, следует учитывать, что договор коммерческой концессии может быть заключен только в виде единого документа, подписанного сторонами, поскольку применение иных способов заключения договора в письменной форме, предусмотренных п. 2 ст. 434 ГК, повлечет невозможность соблюдения требования п. 2 ст. 1028 ГК о государственной регистрации договора коммерческой концессии¹⁴.

Регистрация договоров коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим регистрацию правообладателя, а если правообладатель зарегистрирован  в иностранном государстве, то органом, осуществившим регистрацию пользователя. Согласно ст. 2 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц» от 8 августа 2001 г. №129 – ФЗ¹⁵ и п. 1 Постановления правительства РФ от 17 мая 2002 г. №319¹⁶ с 1 июля 2002 г. государственную регистрацию юридических лиц осуществляет Министерство по налогам и сборам РФ¹⁷. Приказом Минфина РФ от 12 августа 2005 г. №105н утвержден Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)¹⁸. В соответствии со статьями 1028, 1036, 1037 ГК РФ регистрации подлежит не только договор коммерческой концессии (субконцессии), но также и его изменение и расторжение. Регистрация осуществляется территориальным органом МНС (регистрирующим органом), осуществившим регистрацию соответственно юридического лица – правообладателя или пользователя – в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган.

В отношениях с третьими лицами стороны  договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор только с  момента его государственной регистрации. Другими словами, государственная регистрация не влияет на действительность договора, а лишь придает ему характер erga omnes (действительность не только для сторон, но и для третьих лиц). Для сторон договора коммерческой концессии он вступает в силу с момента подписания (если иное не предусмотрено договором), а для третьих лиц – с момента его государственной регистрации. Следует согласиться в данном случае с В.В. Витрянским, который, сетуя на неясность логики законодателя, указывает на то, что»:пользователь, заключив договор коммерческой концессии, получает право использовать принадлежащие правообладателю исключительные права в своей предпринимательской деятельности. Но такое использование возможно только во взаимоотношениях с третьими лицами, по отношению к которым пользователь не может ссылаться на договор коммерческой концессии. В то же время среди основных обязанностей пользователя по договору коммерческой концессии существует обязанность информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование: и иные средства индивидуализации в силу договора коммерческой концессии»¹⁹. Кроме того, действие договора inter partes до его государственной регистрации фактически блокирует норму ст. 1034 ГК о субсидиарной / солидарной ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю, поскольку для потребителя в данном случае договора коммерческой концессии вообще не существует. С другой стороны, передача исключительных прав по договору может осуществляться не одномоментно, а представлять собой комплексный акт, требующий наличия нескольких одновременно или последовательно совершенных действий. Во-первых, договор коммерческой концессии может быть уже зарегистрирован, а предмет договора правообладателем не предоставлен; во-вторых, пользователь вправе ссылаться на договор коммерческой концессии при осуществлении своей предпринимательской деятельности, но она может касаться сферы, требующей дополнительного урегулирования (регистрации и т.п.); в-третьих, пользователь действует и заявляет о себе как стороне коммерческой концессии еще при отсутствии оформленных надлежащим образом полномочий (разрешений, лицензий и проч.)²⁰. То есть реальная возможность воспользоваться всеми преимуществами договора никак не связана с его государственной регистрацией. Поэтому вполне обосновано мнение о том, что никакой реальной помощи в защите прав сторон в случае возникновения споров и обращения в Арбитражный суд регистрация не дает²¹.

Государственная регистрация договора коммерческой концессии носит прежде всего фискальный интерес. Действительно, если право на фирменное наименование защищается только по требованию правообладателя (ст. 149 Основ Гражданского Законодательства Союза ССР и республик, утв. ВС СССР 31 мая 1991 г. №2211-I), то отсутствует более эффективная возможность фиксации наличия договора на использование данного фирменного наименования, чем регистрация такого договора. Налоговый кодекс РФ (ст. 18) систему налогообложения при выполнении договоров концессии относит к специальным налоговым режимам. Кроме того, в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг, утвержденным постановлением Госстандарта РФ от 6 августа 1993 г. №17, франчайзинговая деятельность отдельно не выделяется. Поэтому в соответствии с п. 8 Положения по бухгалтерскому учету «Учетная политика предприятия» ПБУ 1/98, утвержденного Приказом Минфина РФ от 9 декабря 1998 г.; 60н²², при формировании учетной политики осуществляется разработка организацией соответствующего способа исходя из ПБУ 1/98 и иных положений по бухгалтерскому учету. В организациях, предметом деятельности которых является предоставление за плату прав, возникающих из патентов на изобретения, промышленные образцы и других видов интеллектуальной собственности, поступления, получение которых связано с этой деятельностью (лицензионные платежи (включая роялти) за пользование объектами интеллектуальной собственности), относятся к доходам от обычных видов деятельности (п. 5 Положения по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99, утвержденного Приказом Минфина РФ от 6 мая 1999 г. №32н)²³. Деятельность по этому направлению включена в группу деятельности в области исследований и разработок раздела «Услуги, связанные с недвижимым имуществом, исследовательской и коммерческой деятельностью» под кодами 7310050–7310059 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности²⁴. То есть налоговые органы интересует не только формальное наличие договора, но и собственно его содержание.

Если договор коммерческой концессии  содержит условия о передаче прав на объекты, охраняемые в соответствии с патентным законодательством, то такой договор подлежит регистрации  также в патентном ведомстве. Отсутствие такой регистрации влечет ничтожность договора. Первым договором коммерческой концессии, содержащим объекты промышленной собственности и зарегистрированным в Патентном ведомстве России (Роспатенте) в июне 1996 г., стал договор между американской компанией «Колгейт-Палмолив» (правообладатель) и российским АО «Колгейт-Палмолив» (пользователь), по которому наряду с правом использования фирменного наименования российскому пользователю было передано право на использование 35 изобретений, 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены, около 60 товарных знаков, техническое, технологическое, коммерческое ноу-хау²⁵. Не вполне ясно, почему отсутствие регистрации в патентном ведомстве влечет ничтожность такого договора. Более целесообразным было бы применение ст. 180 ГК, то есть ничтожными должны быть соответствующие условия, а сам договор, если он мог бы быть заключен и в их отсутствие, признавать ничтожным нет никаких оснований.

договор концессия коммерческий правообладатель

1.3 Изменение и прекращение договора коммерческой концессии

В ст. 1036 ГК содержится отсылка к общим нормам ГК, в которых устанавливаются основания, порядок и правовые последствия изменения договора.

В гл. 29 ГК указывается, в частности, что основанием одностороннего изменения договора в судебном порядке является существенное нарушение договора другой стороной. Условия договора могут быть изменены и в силу требований ст. 1039, 1040 ГК в связи с изменением фирменного наименования или прекращения исключительного права, пользование которым передано по данному договору. Согласно ст. 452 ГК соглашение об изменении договора совершается в той же форме, в который был заключен сам договор. Кроме того, изменения должны быть зарегистрированы в том же порядке и в тех же органах, что и сам договор коммерческой концессии. Только после этого стороны договора в отношениях с третьими лицами могут ссылаться на изменение его условий. Вместе с тем они не лишаются права доказывать, что данное третье лицо знало или должно было знать ранее о таком изменении.

Основания прекращения договора коммерческой концессии различны. В частности, он может быть прекращен в силу изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя (ст. 1039 ГК), прекращения исключительного права, пользование которым предоставлено по договору (ст. 1040 ГК), смерти правообладателя (физического лица), если правопреемник не получит статус предпринимателя в установленном законом порядке (ст. 1038 ГК), и др.

Способы прекращения договора коммерческой концессии тоже различны. Прежде всего, они зависят от того, обозначен ли в договоре срок его действия. Если договор заключен без указания срока, то применяется общее правило, согласно которому любая сторона договора во всякое время вправе по своему усмотрению от него отказаться. Отказ от договора представляет собой одностороннюю сделку, следовательно, речь в данном случае идет не о соглашении сторон. Более того, законодатель не требует согласия другой стороны на расторжение договора. В то же время он указывает, что такой отказ будет правомерным действием, если сторона, отказывающаяся от договора, заранее уведомит контрагента о своем решении. Если в самом договоре не предусмотрен более длительный срок для такого уведомления, то действует правило, сформулированное в п. 1 ст. 1037 ГК, устанавливающее 6-месячный срок. Этот срок необходим для того, чтобы другая сторона приняла необходимые меры, чтобы избежать возможных убытков, связанных с прекращением обязательства.

Расторжение договора должно быть оформлено  письменно и зарегистрировано в  тех же государственных органах, в которых он был зарегистрирован  при заключении.

Конструкция, предусмотренная п. 1 ст. 1037 ГК, используется также в случае досрочного расторжения договора, заключенного на определенный срок.

Одним из специальных оснований  прекращения договора коммерческой концессии является прекращение  принадлежащих правообладателю  прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены его новым, поскольку исчезает основной элемент предмета договора, с которым отождествляется репутация правообладателя и его продукции. Если же происходит изменение фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, у пользователя есть право выбора – расторгнуть договор или сохранить.

4. Основанием прекращения договора  коммерческой концессии является  объявление любой из его сторон  банкротом. Это основание прекращения  договора тоже имеет специальный характер, ибо оно отсутствует в общем перечне оснований прекращения обязательств в гл. 26 ГК. ГК предполагает в качестве общего основания прекращения обязательства ликвидацию юридического лица (ст. 419). Объявление его банкротом не всегда автоматически влечет его ликвидацию. В целях защиты прав его кредиторов законодатель предусматривает процедуры по оздоровлению банкрота и сохранения предприятий на рынке. Однако банкротство правообладателя подрывает его деловую репутацию, которая представляет собой основную ценность, на которой собственно и строится весь договор коммерческой концессии.

2. Содержание договора коммерческой  концессии

2.1 Права и обязанности правообладателя

В п. 1 ст. 1031 ГК законодатель фиксирует обязанности правообладателя в императивной норме. Эти обязанности подразделяются на три группы.

Первая группа включает в себя обязанности  по предоставлению в пользование  комплекса исключительных и некоторых  неисключительных прав. Эта обязанность  исполняется путем передачи пользователю той информации, права на использование которой составляют предмет договора, если только эта информация не имеет открытого и доступного для пользователя характера. Ее материальные носители – техническая и коммерческая документация. Порядок передачи информации в ст. 1031 ГК не предусмотрен, но, как всякий юридический факт, такое действие должно быть юридически оформлено.

В ГК нет указания и на то, в какой  форме должна передаваться иная информация, если в отношении нее не предусмотрена  овеществленная форма (в виде документов, чертежей, схем), т.е. устные описания, пояснения и т.п. В этом случае, видимо, возможна устная форма передачи информации.

Вторую группу составляют обязанности  по проведению инструктажа пользователя и его работников по вопросам, связанным  с осуществлением исключительных прав. ГК не содержит расшифровки понятия «инструктаж». Опираясь на толкование этого термина в общем, а не в узко специальном значении, можно сказать, что речь идет также о передаче информации, устанавливающей порядок и способ осуществления каких-либо операций (наставление, обучение специальности, мастерству). Форма проведения инструктажа должна быть предусмотрена в самом договоре.