Развитие арбитража и медиации в Казахстане

Развитие арбитража и медиации в Казахстане

Сулейменов Майдан

Председатель Казахстанского Международного Арбитража, Директор Научно-исследовательского института частного права Казахского гуманитарно-юридического университета, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор

Дуйсенова Асель 

Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража, научный  сотрудник Научно-исследовательского института частного права Казахского гуманитарно-юридического университета, кандидат юридических наук

I. История международного коммерческого арбитража в Казахстане

Альтернативные процедуры  разрешения споров получают все более  широкое распространение в международной  практике. Однако наибольшее развитие среди них получил арбитраж. Эта форма защиты гражданских прав наряду с судом получила закрепление в Гражданском кодексе Республики Казахстан. В п. 1 ст. 9 ГК закреплено: «Защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражным судом или третейским судом ...». Сразу надо отметить неточность формулы. В Казахстане нет государственных арбитражных судов, они давно ликвидированы. Все суды входят в систему Верховного суда, а на областном уровне – областных судов. Правда, есть специализированные межрайонные экономические суды (СМЭС), однако они входят в общую систему областных судов. Правильнее было бы в ст. 9 ГК записать: «арбитражным (третейским) судом».

В истории развития законодательства об арбитраже (третейских судах) в Казахстане можно выделить три этапа: 1) этап становления арбитражей (1993-1999 гг.). В то время действовало Типовое положение о третейском суде, утвержденное постановлением Кабинета Министров РК от 4 мая 1993 г. № 356. В те годы третейское разбирательство медленно, но неуклонно развивалось, проблемы если и возникали, то не самые острые; 2) этап развала и уничтожения арбитражных судов (1999-2004 гг.), поскольку принятый 1 июля 1999 г. новый Гражданский процессуальный кодекс РК не содержал в себе нормы, предусматривающей принудительное исполнение государственными судами решений третейских судов. После принятия ГПК судебная практика пошла вразнос. Чтобы исправить ситуацию, Верховный суд принял Нормативное постановление № 14 от 19 октября 2001 г., которым обязал суды выносить определения о принудительном исполнении решений третейских судов. Однако против этого постановления выступили Генеральная прокуратура и Министерство юстиции. В результате Верховный суд вынужден был приостановить действие своего нормативного постановления; 3) этап после принятия арбитражных законов (с 2005 г. по настоящее время). 28 декабря 2004 г. были приняты Закон «О третейских судах» и Закон «О международном коммерческом арбитраже».

II. Некоторые положения Законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже

1) Разграничение компетенции третейского суда и международного коммерческого арбитража.

Прежде всего, необходимо четко понять, что третейский суд  и арбитраж – это одно и то же. На английский язык слова «третейский  суд» переводятся как «арбитражный суд». Суть арбитражного (третейского) суда в том, что это негосударственный орган, созданный самими сторонами для разрешения спора. Третейские (арбитражные) суды могут быть постоянно действующими (институционными) и образованными специально для рассмотрения конкретного спора (арбитраж «ad hoc»), (см. подп. 2) ст. 2 Закона о третейских судах, подп. 1) ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже).

Разграничение компетенции  между третейским судом и международным  коммерческим арбитражем проводится не между конкретными арбитражными органами (один суд – только третейский, другой – только арбитраж), а по характеру споров. То есть любой арбитражный (третейский) суд может рассматривать и внутригосударственные споры, и международные; любые физические или юридические лица (как резидент, так и нерезидент) могут обратиться в любой арбитражный суд, как бы он ни назывался: «третейский суд» или «международный коммерческий арбитраж». В этом случае в зависимости от характера споров будет действовать или Закон о третейских судах, или Закон о международном коммерческом арбитраже. Разграничение компетенции закреплено в п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже.

2) Ограничение компетенции третейских судов. В принятых Законах к компетенции арбитражей относятся только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров, если иное не установлено законодательными актами РК (ст. 1 Закона о третейских судах, ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже). Это значит, что иные споры (например, споры о праве собственности, не связанные с договорами) арбитражами рассматриваться не могут. Это существенное ограничение компетенции арбитражей, причем явно необоснованное. Ограничение компетенции третейского суда установлено в п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах: «Третейским судам не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан».

3) Обжалование решения третейского (арбитражного) суда. В ст. 31 Закона о международном коммерческом арбитраже в полном соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» от 21 июня 1985 г. (далее – Типовой закон ЮНСИТРАЛ) предусмотрено два возможных случая отмены решения арбитража компетентным судом: по ходатайству об отмене, заявленному одной из сторон, и по решению компетентного суда (которое может быть принято без ходатайства стороны).

Основаниями для подачи ходатайства являются только процессуальные нарушения (одна из сторон арбитражного соглашения была признана недееспособной, сторона не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, решение арбитража вынесено по спору, не предусмотренному арбитражному соглашению, и.т.п.). Кроме того, компетентный суд по своей инициативе может отменить решение по двум основаниям: 1) арбитражное решение противоречит публичному порядку РК, 2) спор, по которому вынесено арбитражное решение, не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству РК. Примером второго основания могут служить трудовые споры или споры о банкротстве, которые в соответствии с Трудовым кодексом и Законом о банкротстве могут рассматриваться только в государственных судах РК.

Однако надо специально подчеркнуть, что ограничения, установленные  для третейских судов п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах, на международный  коммерческий арбитраж не распространяются. Два закона рассматривались в  Парламенте РК одновременно, и Парламент установил разный правовой режим для третейских судов и международного коммерческого арбитража. Это значит, что к международному коммерческому арбитражу применяются все ограничения, установленные законодательством РК, кроме ограничений, установленных Законом о третейских судах. В частности, запрет на рассмотрение в международном коммерческом арбитраже споров о банкротстве вытекает не из Законов о третейских судах, где он тоже установлен (совсем излишне, на мой взгляд), а из Закона о банкротстве.

В Законе о третейских судах повторяются  те же основания отмены решения третейского  суда, однако, добавлено еще основание: противоречие принципу законности. Принцип законности означает, что третейские судьи и суды в своих решениях руководствуются только нормами Конституции РК, законодательных и иных нормативных правовых актов РК (подп. 2 ст. 4 Закона о третейских судах). Следовательно, компетентный суд вправе проверять законность решения третейского суда, то есть соответствие его законодательным и иным нормативным правовым актам.

4) Принудительное исполнение решений третейских (арбитражных) судов. В обоих Законах прописан порядок принудительного исполнения решений третейских (арбитражных) судов. Статья 33 Закона о международном коммерческом арбитраже об основаниях для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения в целом соответствует положениям, установленным Типовым Законом ЮНСИТРАЛ и Нью-Йоркской Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г. (далее – Нью-Йоркская Конвенция). Не очень далеко отходит от международных документов и аналогичная статья 48 Закона о третейских судах. Правда, здесь добавлено еще одно не совсем понятное основание для отказа в выдаче исполнительного листа: если вынесение решения третейским судом стало возможным в результате совершения преступления, установленного приговором суда.

Но самым главным достижением  и итогом длительной дискуссии по проекту Закона стало исключение из ст. 48 нарушения принципа законности как основания для отказа в выдаче исполнительного листа. Следовательно, основаниями для отказа в принудительном исполнении по Закону о третейских судах являются процессуальные нарушения и противоречие публичному порядку.

III. Перспективы развития третейских судов и международных коммерческих арбитражей

5 февраля 2010 г. Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража» (далее – Закон о внесении изменений) в Законы о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже были внесены изменения и дополнения, направленные на совершенствование процедуры проведения в первую очередь арбитражного разбирательства.

Положительные изменения очевидны, было включено понятие отказа от права  на возражение против несоблюдения требований арбитражного соглашения; положение  о неподведомственности арбитражу  споров, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц, лиц признанных в порядке, установленном законом, недееспособными; уточнены требования к третейским судьям (арбитрам); детализированы условия деятельности постоянно действующего арбитража и полномочия арбитража  по принятию мер по обеспечению иска; существенно расширена и переработана глава Закона о международном коммерческом арбитраже о ведении арбитражного разбирательства. Отдельные положения, внесенные в Закон о международном коммерческом арбитраже, явились следствием его унификации с Законом о третейском суде.

Однако, к сожалению, многие предложения  в частности, сделанные НИИ частного права по проекту, не нашли отражения  в Законе о внесении изменений. Прежде всего это касается Закона о третейских судах. Странная вещь: вместо того, чтобы улучшить Закон о третейских судах, устранив из него необоснованные ограничения деятельности третейских судов, большинство изменений внесено в Закон о международном коммерческом арбитраже. При этом аналогичные изменения в Закон о третейских судах не внесены. Поэтому непонятно, как конкретный арбитраж будет применять нормы Закона о международном коммерческом арбитраже, когда он выступает в качестве третейского суда?

Если говорить о проблемах правового  регулирования и путях их решения, то на наш взгляд, дальнейшее совершенствование законодательства в этой сфере должно вестись по следующим основным направлениям:

1) необходимо снять  необоснованные ограничения в  компетенции третейских судов,  а именно исключить из Закона о третейских судах нормы о запрете на рассмотрение в третейском суде споров, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, естественных и доминирующих монополистов. Здесь можно говорить о необоснованных ограничениях деятельности третейских судов, их дискриминации по сравнению с международным коммерческим арбитражем, компетенция которого подобным образом не ограничена. На практике наличие подобных ограничений серьезно тормозит развитие третейских судов. Для дальнейшего успешного развития третейских судов и арбитражей необходимо также исключить из действующих Законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже ограничения полномочий третейских судов (арбитражей) рассмотрением лишь договорных споров (т. е. споров, возникающих из гражданско-правовых договоров);

2) исключить принцип  законности как основание для  обжалования решений третейских  судов. Возможность отмены решения третейского суда по основанию нарушения принципа законности противоречит сущности третейского разбирательства. Ведь принцип законности – это соблюдение всех нормативных правовых актов. Но для того, чтобы установить противоречие решения третейского суда какому-либо нормативному правовому акту, государственный суд должен проверить такое решение по существу. Без этого невозможно обнаружить предполагаемое противоречие. Это противоречит основной цели введения третейского суда в правовую систему государства, а также основному принципу третейского разбирательства: что оно не может быть пересмотрено по существу. На этом принципе построено третейское разбирательство во всем мире и это запрещено во всех международных документах. Недаром подобного основания отмены решения нет в Законе о международном коммерческом арбитраже, основанном на Типовом законе о международном торговом арбитраже ЮНСИТРАЛ. В конце концов, это просто унизительно, когда в Законе, написанном для иностранцев, нет таких ограничений, которые установлены для граждан Республики Казахстан.

3) необходимо исключить  из Гражданского процессуального  кодекса, а также Закона о  третейских судах возможность  обжалования третьими лицами  решений, вынесенных третейскими  судами (арбитражами), поскольку решение арбитража обязательно только для сторон и ни в коем случае не может затрагивать интересы третих лиц. Третье лицо, не участвовавшее в арбитражном разбирательстве, не должно иметь право на обжалование решения арбитража, т.е. не должно вмешиваться в отношения двух спорящих сторон.