Содержание, порядок заключения и расторжения договора

Создатель документа прикладывает к нему не только свой открытый ключ, но и так называемый сертификат ключа ЭЦП, выданный удостоверяющим центром. Для защиты от подделки этот сертификат шифруется закрытым ключом центра. Далее к документу прилагаются:

открытый ключ органа сертификации (для чтения сертификата);

сертификат ключа органа сертификации (для проверки полномочий центра).

Потребитель электронного документа может быть не удовлетворен сертификатом, выданным удостоверяющим центром, на том основании, что этот центр ему не известен, и он ему не доверяет. В этом случае по сертификату ключа центра сертификации можно обратиться в вышестоящий центр и так далее. Движение вверх по цепочке продолжается до тех пор, пока не будет получен сертификат от органа, которому потребитель готов выразить доверие. Такой орган называется доверенные центром сертификации.

Если при движении вверх не встретится ни одного доверенного центра сертификации, то потребитель документа достигнет так называемого корневого центра сертификации. Далее цепочка прерывается, так как подтверждать правомочность этого центра уже некому, кроме как органам государственного управления.

Особого внимания заслуживает вопрос доступности средств шифрования и, в том числе, средств ЭЦП. 

Законодательства зарубежных государств регламентируют деятельность системы удостоверяющих центров. В частности, в Европейском союзе Директивой удостоверяющий центр определяется как «орган или юридическое или физическое лицо, которое выдает сертификат или предоставляет другие услуги, связанные с электронной цифровой подписью». Под сертификатом понимается «электронное удостоверение, с помощью которого происходит идентификация средств проверки подписи лица и подтверждение его личности».

Директива устанавливает также ряд требований к деятельности удостоверяющих центров. В частности, удостоверяющий центр должен:

а) доказать наличие необходимой надежности для оказания услуг по сертификации;

б) обеспечить быстрое и безопасное оказание услуг по регистрации, а также безопасный и немедленный отзыв сертификата открытого ключа ЭЦП;

в) обеспечить точное определение даты и времени выдачи или отзыва сертификата открытого ключа ЭЦП;

г) проверить подходящими средствами, в соответствии с правом отдельных государств, личность и, в случае необходимости, специфические черты лица, обратившегося за получением сертификата открытого ключа ЭЦП; 

д) предоставить работу персоналу, обладающему специальными знаниями, опытом и квалификацией, в особенности знаниями в области управления, технологии и применения ЭЦП, а также основательными знаниями в области процедур обеспечения достаточной безопасности;

е) в дальнейшем соблюдать необходимые  процедуры управления и иные нормы;     

ж) применять пользующиеся доверием системы и продукты, защищенные от внесения изменений и обеспечивающие техническую и криптографическую защиту соответствующих процедур;

з) принять меры против фальсификации сертификатов, а в случаях, когда производятся средства и элементы ЭЦП, обеспечить конфиденциальность данных при их производстве;

и) обладать достаточным количеством финансовых средств для работы в соответствии с требованиями Директивы; быть в состоянии нести риск ответственности за убытки, например посредством заключения соответствующих договоров страхования;

к) указать всю соответствующую информацию о квалифицированном сертификате и о сроке его действия, чтобы, особенно в судебном процессе, можно было доказать сертификацию;

л) не разрешать хранение и копирование средств и элементов ЭЦП лицам, оказывающим услуги по управлению ключами ЭЦП;

м) информировать владельцев сертификатов об условиях применения сертификата открытого ключа ЭЦП, о существовании свободной системы лицензирования удостоверяющих центров, о жалобной и согласительной процедурах.

2.3. Российское  законодательство об ЭЦП

Развитие электронной коммерции и электронного документооборота в России сталкивается с недостаточностью правового регулирования применения ЭЦП и электронного документооборота.

Базовыми нормативно-правовыми актами, регулирующими первоначальные основы правового регулирования ЭЦП, являются Гражданский кодекс РФ, а также Федеральный закон «Об информации, информатизации и защите информации». Они указывают лишь на условия, при которых возможно применение таких подписей.

В России порядок применения средств ЭЦП по сравнению с зарубежными странами регламентирован гораздо более жестко. В настоящее время действует Указ Президента Российской Федерации от 3 апреля 1995 года № 334 «О мерах по соблюдению законности в области разработки, производства, реализации и эксплуатации шифровальных средств, а также предоставления услуг в области шифрования информации»5. В соответствии с ним запрещена деятельность юридических и физических лиц, связанная с разработкой, производством, реализацией и эксплуатацией шифровальных средств, а также защищенных средств хранения, обработки и передачи информации, предоставлением услуг в области шифрования информации без лицензий.

Такая политика государства в области регулирования применения и реализации криптографических средств, в том числе и средств ЭЦП, по-видимому, объясняется стремлением использовать только средства, сертифицированные уполномоченными государственными органами. Содержание нормативно-правовых актов России, регулирующих применение шифровальных средств, в том числе и средств ЭЦП, демонстрирует существующую тенденцию установления «тоталитарного подхода» в этом деле.

Безусловно, для решения множества проблем, связанных с национальной безопасностью, необходимо наличие определенных ограничений в области разработки, применения и оборота средств ЭЦП. Однако навязывание продукции только одного или нескольких производителей в этой области (а для самих производителей — обязательная платная сертификация их деятельности), особенно если оно сопровождается закрытостью алгоритма, может в итоге приводить к усилению коррупции и снижению подлинной, а не декларированной защищенности средств ЭЦП. Правовое регулирование применения средств ЭЦП должно стремиться к большей гибкости в отражении требований объективной действительности. Возможно, учитывая особенности России, было бы целесообразно рассмотреть многоуровневый подход к признанию действительности ЭЦП и лицензирования ее средств: одни требования — для административной сферы, другие — для корпоративной и третьи — для личного документооборота. В зарубежном законодательстве мы наблюдаем отдельные признаки многоуровневого подхода, например введение понятия квалифицированной ЭЦП в Директиве.

Федеральный закон от 10.01.2002 N 1-ФЗ " Об электронной цифровой подписи "  определяет что электронная цифровая подпись - реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи  позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе.

Ст. 5 ФЗ "Об ЭЦП" говорит об ответственности и  возмещении убытков, причиненных в связи с созданием ключей электронных цифровых подписей несертифицированными средствами электронной цифровой подписи, однако не говорится ни о виде, ни об объеме ответственности, ни о том в какой форме будет возмещен ущерб. Законом определяются также другие требования. В общих чертах эти требования сводятся к необходимости защиты ключей, применяемых при создании ЭЦП, от неправомерного их использования третьими лицами, не обладающими законными правами на них, а также от подделки. Что же касается средств ЭЦП, то они не должны в процессе ее создания изменять содержание электронного документа или препятствовать доступу владельца подписи к данным, содержащимся в электронном документе. Кроме того, средства ЭЦП должны быть защищены от несанкционированного доступа к ним со стороны третьих лиц.

В России,  действует общая норма п. 2 ст. 160 ГК РФ, устанавливающая, что «использование при совершении сделок... электронно-цифровой подписи... допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон». В соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ «договор в письменной форме может быть заключен путем... электронной... связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору». Эти положения устанавливают лишь первоначальный базис для более детального правового регулирования, потому что не говорится о возможности использования электронных средств для фиксации содержания самой сделки.

Глава 3. Содержание, порядок заключения и расторжения договора

 

3.1 Содержание  договора

 

Условия договора

Любой договор состоит из определенной совокупности условий, в которой закреплены права и обязанности сторон. Совокупность этих условий называется содержанием договора. Условия договора делятся на три группы: существенные, обычные и случайные.

Обычные условия - это условия, которые на практике включаются в содержание данного договора, однако, их отсутствие не влияет на его действительность. Например, в договор поставки обычно включается условие о неустойке за неисполнение договора. Обычные условия не нуждаются в согласовании сторон, так как предусматриваются в соответствующих нормативных актах. К их числу также относят и примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, и те обычаи делового оборота, которые вступают в действие, если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой (п.5 ст.421 ГК).

К обычным условиям возмездных договоров согласно ст. ст.424 ГК относится цена, если иное не указано в законодательстве. Если в договоре не определена цена его исполнения, в предусмотренных законом случаях применяются цены, регулируемые или устанавливаемые уполномоченными государственными органами. Если же в договоре цена не предусмотрена и не может быть определена из условий договора, исполнение договора оплачивается по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. К обычным относятся согласно ст.427 ГК примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если в договоре имеется отсылка к этим примерным условиям. При отсутствии такой отсылки примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если они удовлетворяют предъявляемым к обычаям требованиям. Обычаи делового оборота также относятся к обычным условиям договора, если само условие не определено договором или диспозитивной нормой законодательства.

Случайные - это условия, которые не характерны для данного договора, однако, если стороны согласились на их включение в договор, они становятся юридически значимыми. Случайными называют условия, изменяющие либо дополняющие обычные условия. Они приобретают юридическую силу, если включаются в договор.

Поскольку договор является разновидностью сделки, к его форме применяются все правила, установленные для формы сделки. В частности, договор может быть заключен в устной, простой письменной или нотариальной форме. Для некоторых видов договора предусмотрена также государственная регистрация.

Существенными считаются условия, которые являются необходимыми и достаточными при заключении договора. Для того чтобы определить принадлежность того или иного условия к числу существенных, необходимо руководствоваться статьей 432 п.1 ГК РФ, которая считает существенными такие условия, относительно которых по заявлению любой из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В связи с этим М.И. Брагинский полагает, что наличие классификации условий договора - весьма спорный вопрос: "Никаких других условий, кроме существенных, в договоре и быть не может. Одни условия становятся существенными в силу обязательной для сторон императивной нормы, другие - того факта, что не были оспорены правила диспозитивной нормы, третьи - самого характера соответствующей модели, а четвертые - достигнутого сторонами соглашения о необходимости их включения в договор".

В соответствии со статьей 432 ГК существенными условиями договора являются:

• условия о предмете договора;
• условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные;
• условия, которые необходимы для договоров данного вида;
• условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Рассмотрим виды существенных условий договора.

Предмет договора

Предметом договора является обязательство, вытекающее из договора. Представляет собой действия (или бездействие), которые должна совершить обязанная сторона (или воздержаться от их совершения). Договор не может быть заключен без определения того, что является предметом договора.

Например, предметом договора купли-продажи являются действия продавца по передаче товара в собственность покупателя и действия покупателя по принятию этого товара и уплате за него установленной денежной суммы. Отсутствие в договоре пунктов, регламентирующих действия сторон по передаче товара покупателю, а также принятию и оплате последним товара, компенсируется диспозитивными нормами, определяющими порядок и сроки совершения указанных действий, что означает наличие в договоре купли-продажи существенного условия о предмете договора.

Таким образом, если в отношении какого-либо существенного условия имеется диспозитивная норма, отсутствие в тексте договора пункта, определяющего это условие, не означает, что соответствующее условие отсутствует в договоре. Но в некоторых случаях законодатель применительно к отдельным разновидностям договора купли-продажи ужесточает требования к заключению условий договора путем исключения возможности определения его существенных условий диспозитивными нормами. Это касается договора продажи недвижимости, где при отсутствии согласованного сторонами условия цены, договор считается незаключенным и не подлежит применению (ст.555 ГК).

Условия, необходимые для договоров данного вида

Наряду с условиями, которые признаются существенными по закону, традиционно выделяются существенные условия договора, которые хотя и не признаны таковыми по закону, но необходимы для договоров данного вида. Такие условия обычно содержатся в самом определении понятия соответствующего вида договора.