Шпаргалка по предпринимательскому праву

Имущественная, и хозяйственная  самостоятельность предпринимателей в силу объективных причин может  быть ограничена. Имущественная самостоятельность  предпринимателя зачастую ограничена договором аренды или концессии, по которому предприниматель законно  использует имущество, находящееся  в чужой собственности. Вообще такое  ограничение имущественной самостоятельности  не должно влечь никаких ограничений  предпринимательства, поскольку предприниматель  выступает в качестве законного, хотя и не титульного владельца имущества. Хозяйственной самостоятельности  предпринимателя присущи два  вида ограничения, обусловленных двумя  видами зависимости предпринимателей:

1. от субъектов, с которыми  у предпринимателя существует  определенная внутренняя связь  (например, учредители, акционеры, основное  общество и т.п.); иногда эта  связь носит фидуциарный характер (например, у товарищей в полных  товариществах) - это внутренняя  хозяйственная зависимость;

2. от всех внешних по  отношению к этому предпринимателю  субъектов (например, в силу договора  франчайзинга или обязательных указаний собственника унитарного предприятия) - это внешняя хозяйственная зависимость. Полную внутреннюю хозяйственную независимость имеет индивидуальный предприниматель, а также частное унитарное предприятие, если его директором выступает сам собственник предприятия.

Наряду с предыдущими  признаками (систематичность, самостоятельность), существует еще один признак, характеризующий  процесс предпринимательской деятельности, риск. Риск предполагает осуществление  предпринимательской деятельности на свой риск, то есть под собственную  имущественную ответственность. Такой  риск включает принятие на себя предпринимателем как собственником имущества не только могущих произойти неблагоприятных последствий, но и дополнительного (специфического предпринимательского) риска в обязательственных отношениях. Ответственность предпринимателя является повышенной, на него возлагаются неблагоприятные последствия, возникшие не только по его вине, но и в иных случаях, кроме непреодолимой силы. Однако всё-таки законодатель никак не разъясняет: что такое есть риск, равно как и то, зачем понадобилось представление о предпринимательстве непременно связывать с риском Сюбарева И.Ф. Традиции предпринимательства в истории России //Предпринимательское право.- 2007.- № 3.- С.15.. Так С.З. Жалинский считает, что риск - понятие неоднозначное, отражаемые им общественные отношения внутренне противоречивы. Иногда в научной литературе риск интерпретируется слишком односторонне, только как «возможный отрицательный результат деятельности» Жилинский С. З. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право):курс лекций. - М., Норма-Инфра-М. 1998. - С. 50.. Конечно, как усилия в расчете на будущий спрос, который не всегда может быть гарантирован в условиях рынка, предпринимательство объективно сопряжено с некоторой неопределенностью и неустойчивостью, возможностью невостребования результатов своей деятельности, что означает неизбежность риска, в частности угрозу потерь времени, ресурсов, прибыли, вплоть до вероятности банкротства. Но это лишь одна, причем не главная, грань предпринимательства. Рискуют как раз по другому поводу, в надежде на удачный исход затеянной неординарной операции, на получение более высокой прибыли по сравнению с другими предпринимателями, занимающимися сходной деятельностью.

В качестве последнего признака предпринимательской деятельности законодатель в ст. 2 ГК выделяет ее осуществление лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В результате буквального толкования упомянутой нормы выясняется, что осуществление самостоятельной, на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей, не является предпринимательством Говоров Л.В. Большой шаг малого бизнеса //ЭЖ-Юрист.-2007.- № 32.- С.4.. Данная формулировка ст. 2 Кодекса противоречит п. 4 ст. 23 ГК, где все же признается незаконной (без регистрации) деятельность по извлечению предпринимательской прибыли.

Индивидуальные предприниматели  могут иметь гражданские права  и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, индивидуальный предприниматель может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Виды деятельности можно  разделить на четыре группы:

- обычные;

- лицензируемые;

- требующие разрешения  и/или согласования;

- закрытые для индивидуального предпринимателя.

Обычными видами деятельности гражданин вправе свободно заниматься сразу после его регистрации  в качестве индивидуального предпринимателя. Они не требуют от индивидуального  предпринимателя дополнительных разрешений, согласований, лицензирования и т. д. Все эти виды деятельности не связаны  с опасностью для здоровья или  жизни граждан, многие из них, не требуют  специального образования.

В основном - это различные  услуги: юридические, бухгалтерские, консалтинговые , риэлторские, бытовые, переводческие, секретарские и т.п.; творческая деятельность; сдача в аренду недвижимости; прокат бытовой техники и предметов личного пользования; реклама; издательская, полиграфическая (кроме защищенной от подделок продукции); индивидуальная педагогическая деятельность; оптовая торговля (кроме товаров, на которые наложены ограничение или запрет - например, алкоголь); перевозки автомобильным транспортом (кроме грузовых свыше 3,5 тонн).

На осуществление лицензируемых  видов деятельности требуется особый вид разрешения (специальная лицензия).

Лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом  юридическому лицу или индивидуальному  предпринимателю.

Лицензирующий орган - федеральный  орган исполнительной власти, орган  исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющий лицензирование отдельных видов деятельности.

Перечень федеральных  органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, а также перечень видов деятельности, лицензирование которых осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, и федеральных органов исполнительной власти, разрабатывающих проекты  положений о лицензировании этих видов деятельности, установлен Постановлением Правительства РФ от 26.01.2006 N 45 «Об  организации лицензирования отдельных  видов деятельности».

К лицензируемым видам  деятельности относятся: фармацевтическая, турагентская, негосударственная (частная) сыскная, перевозки морским, воздушным, железнодорожным транспортом грузов и пассажиров, а также другие.

Осуществлением закрытых видов деятельности индивидуальный предприниматель заниматься не может. Как правило, к таким видам  деятельности относятся разработка, производство и продажа продукции  военного и двойного назначения, оборот наркотических средств, ядов и т.д. Для осуществления видов деятельности, требующих разрешения и согласования, лицензия не предусмотрена, но требуется разрешение или согласование с органами надзора (Санитарно-эпидемиологическая служба, МЧС и т. д.).

Таким образом, предпринимательской  признается систематическая деятельность с целью извлечения прибыли, на свой страх и риск, т.е. под собственную  имущественную ответственность  лицом, зарегистрированным в качестве предпринимателя.

предпринимательство государственный пенсионный законодательство

 

 

 

 

 

 

 

3. понятие и состав предпринимательского законодательства

 

Предпринимательское законодательство - сравнительно новая категория. Она вошла в научный оборот и фактически вытеснила понятие «хозяйственное законодательство» благодаря в первую очередь появлению нового Гражданского кодекса. В Кодексе сформулировано определение предпринимательской деятельности, а также установлен правовой режим предпринимательства. Это в значительной степени дало основание ряду ученых (В. В. Ровный, Е. А. Суханов и др.) утверждать, что предпринимательское законодательство представляет собой разновидность гражданского законодательства. В отличие от них В. Ф. Попондопуло считает, что предпринимательское (коммерческое) законодательство есть совокупность комплексных нормативных правовых актов, содержащих нормы разных отраслей права (частного и публичного), регулирующих отношения в сфере предпринимательской деятельности2. Представители теории предпринимательского (хозяйственного) права (В. С. Анохин, А Г. Быков, В. В. Лаптев, В. К. Мамутов, В. В. Мартемьянов и др.) рассматривают предпринимательское законодательство как самостоятельную отрасль российского законодательства. По их мнению, предпринимательское законодательство обладает предметным единством - это общественные отношения в сфере предпринимательства. Они предлагают издать предпринимательский (хозяйственный) кодекс. 
И, наконец, третья точка зрения базирует на том, что предпринимательское законодательство по своей сути есть комплексная отрасль законодательства, гармонично сочетающая публично-правовые и частноправовые начала. На наш взгляд, именно последний взгляд на предпринимательское законодательство в большей степени раскрывает содержание и суть рассматриваемого явления (законодательства). 
Предпринимательское законодательство как правовая категория обладает определенными признаками, которые можно разделить на общие и специальные. Будучи разновидностью российского законодательства, предпринимательское законодательство обладает общими признаками. Предпринимательское законодательство - это совокупность (система) нормативных актов, регулирующих общественные отношения. 
В числе специальных признаков предпринимательского законодательства следует назвать такие признаки, как сфера предпринимательской деятельности и субъектный состав. Напомним, что в данной сфере возникают особого рода общественные отношения. Первая группа - отношения между субъектами предпринимательской деятельности. Вторую группу представляют отношения между субъектами предпринимательской деятельности и органами государственного и местного управления. И в последнюю группу входят внутрифирменные (корпоративные) отношения. Эти отношения регулируются предприятиями (организациями) путем издания локальных (корпоративных) правовых актов. 
Первый признак - «сфера предпринимательской деятельности» - позволяет провести разграничение между предпринимательским и хозяйственным законодательством, объект последнего есть отношения в области хозяйствования. В юридической литературе иногда ставится знак равенства между ними (понятиями), что вызывает справедливую критику. 
Второй признак предпринимательского законодательства -субъектный состав. Предпринимательское законодательство регулирует общественные отношения в сфере предпринимательства с участием предпринимателей. Субъекты предпринимательской деятельности выступают участниками различных правоотношений. С одной стороны, это горизонтальные иму-щественные отношения, складывающиеся между предпринимателями, с другой - вертикальные управленческие связи, возникающие между предпринимателями и органами государственной власти, а также органами местного самоуправления. Особую группу отношений образуют корпоративные (внутрифирменные) отношения. 
Предпринимательское законодательство есть совокупность комплексных нормативных актов различной юридической силы, регулирующих отношения в сфере предпринимательской деятельности. 
Итак, понятие «предпринимательское (равно и хозяйственное) законодательство» имеет право на существование и в рыночных отношениях. Попытки ряда ученых заменить его (понятие) на словосочетание «законодательство по экономическим вопросам» выглядят неубедительными. 
Вместе с тем, термин «предпринимательское законодательство» не используется в российском законодательстве. Отсутствует данный термин и в Конституции РФ. Разграничение нормотвор-ческой компетенции Федерации и ее субъектов закреплено в ст. 71, 72 Конституции РФ. 
Нет раздела (подраздела) о предпринимательском законодательстве и в Классификаторе правовых актов, утвержденном Указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511'. Правовые акты с разной юридической «пропиской» оказались разбросанными по всему Классификатору. 
Классификатор (хотя не использует словосочетание «отрасль законодательства») относит гражданское, гражданско-процессуальное, арбитражно-процессуальное, уголовное, уголовно-процессуальное законодательство к числу отраслей законодательства, сгруппированных именно по этому критерию. Классификатор содержит перечень правовых актов, входящих в состав отраслей законодательства, которые формируются по другим критериям. Например, классификация отраслей законодательства осуществляется с учетом такого критерия, как отрасль экономики (например, законодательство о промышленности, законодательство о строительстве, законодательство о транспорте и связи и т. д.). 
Такая ситуация объясняется двумя причинами. Во-первых, Классификатор разработан и издан в целях унификации банка данных о правовых актах, а также обеспечения автоматизированного обмена правовой информацией между органами власти федерального, регионального и местного уровней. Поэтому при его разработке не преследовалась цель - формирование состава отраслей российского законодательства. Напротив, разработчики проде-монстрировали прикладной характер Классификатора. Во-вторых, с учетом публично-правовых начал многие вопросы предпринимательства оказались в других разделах Классификатора. Так, указанные вопросы получили финансово-правовую прописку и вошли составной частью в финансовое законодательство. 
Таким образом, термин «предпринимательское законодательство» носит в основном учебный и научный характер. С позиции законодателя и правоприменителя он (термин) не имеет практического значения. 

 
Система предпринимательского законодательства. Предпринимательское  законодательство образует систему  нормативных правовых актов различной  юридической силы. В отличие от гражданского законодательства, в состав которого входят Гражданский кодекс РФ и федеральные законы (п. 2 ст. 3 ГК), предпринимательское законодательство - это широкое понятие. Оно включает прежде всего законодательные акты федерального уровня (Конституцию РФ; федеральные конституционные законы; федеральные законы; нормативные постановления Государственной Думы и Совета Федерации; нормативные указы Президента РФ, принятые в период поэтапной конституционной реформы; не утратившие силу ранее изданные законы и нормативные постановления Съезда народных депутатов СССР, Съезда народных депутатов РСФСР (РФ), Верховного Совета СССР и Верховного Совета РСФСР и т. д.). В состав предпринимательского законодательства также входят подзаконные нормативные акты (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, ведомственные акты). Названные нормативные акты образуют федеральный уровень регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности, основанный на централизации управления экономикой. 
Такое положение соответствует правилу, сформулированному в п. 1 ст. 8 Конституции РФ о том, что в Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств. Безусловно, что указанное единство можно обеспечить в первую очередь за счет единообразного применения нормативных правовых актов федерального уровня. 
В системе предпринимательского законодательства заметную роль играют акты локального (внутрикорпоративного) регулирования. Последние в зависимости от характера содержащихся в них предписаний подразделяются на нормативные и индивидуальные.Первые являются нормативными правовыми актами общеобязательного действия, вторые издаются в целях регулирования поведения конкретного индивида. 
Локальные (внутрикорпоративные) нормативные правовые акты имеют ряд отличительных признаков. Во-первых, корпоративные акты издаются самим предприятием (организацией) для решения внутренних вопросов. Предприятие (организация) осуществляет правотворческую деятельность, направленную на урегулирование внутренних отношений. Во-вторых, локальные акты - это подзаконные акты. В иерархии правовых актов, регулирующих предпринимательскую деятельность, акты локального действия должны подчиняться актам более высокого ранга, не противоречить им. В-третьих, сфера действия локальных нормативных актов ограничена только территорией предприятия1. 
Локальные нормативные правовые акты, регулирующие внутрифирменные (корпоративные) отношения, можно классифицировать: по предмету регулирования; субъектному составу (кругу лиц); характеру содержащихся предписаний; в форме, в которую облечен акт. 
Системность законодательства во многом обеспечивается путем издания кодифицированных актов в различных сферах. Каждая самостоятельная отрасль права стремится иметь свой кодифицированный акт. Существуют разные виды кодифицированных актов (основы, кодексы, уставы, положения). Роль подобного акта выполняет, в частности, Гражданский кодекс. Правда, не всегда наличие кодифицированного акта - показатель самостоятельности той или иной отрасли права (например, Градостроительный кодекс не свидетельствует о существовании градостроительного права). Не бесспорно утверждение о самостоятельности налогового права, бюджетного права в свете кодифицированных актов. 
На наш взгляд, издание коммерческого, предпринимательского или хозяйственного кодекса в России пока нецелесообразно. Дуализм правового регулирования национальной экономики приведет к серьезной проблеме разграничения сферы действия гражданского и торгового (предпринимательского и др.) права2. К такому же выводу можно прийти, анализируя нормы (правила) проектов хозяйственного (предпринимательского) кодекса, Основ хозяйственного законодательства, разработанных учеными - представителями концепции хозяйственного права России, а также действующего Хозяйственного кодекса Украины. Тем не менее в обозримом будущем мы допускаем издание Предпринимательского кодекса, который призван комплексно регулировать отношения, возникающие в сфере предпринимательской деятельности. Указанные отношения неоднородны и состоят из административных, гражданских, финансовых и других общественных связей. В Предпринимательском кодексе должны получить закрепление публично- и частноправовые начала регулирования отношений в области предпринимательства. Предпринимательский кодекс не должен повторять модель торговых кодексов Запада. Последние представляют собой кодифицированные акты торгового права как составной части права гражданского. 
Но прежде чем говорить о целесообразности или нецелесообразности разработки и принятия Предпринимательского кодекса РФ, надо разобраться в том огромном нормативном массиве, который именуется «предпринимательское законодательство». Иными словами, необходимо провести инвентаризацию законодательства в сфере предпринимательской деятельности, в ходе которой следует, с одной стороны, систематизировать нормативные акты, с другой - выявить слабые звенья (например, дублирование, противоречия, отсутствие регуляторов). По масштабам - это очень большая и трудная работа. Она не под силу одному или нескольким разрозненным научным коллективам. 
Основные направления совершенствования предпринимательского законодательства: 
 
1. Издание прежде всего кодификационных актов, содержащих предписания комплексного характера. Причем такие акты надо разрабатывать на уровне подотраслей права и правовых институтов. В качестве примера можно привести Банковский кодекс, Страховой кодекс, Кодекс о банкротстве, издание которых необходимо в обозримом будущем. В отличие от традиционных кодексов они охватывают не отрасли права, а подотрасли (правовые институты), регулирующие какую-либо сферу предпринимательской деятельности. 
 
2. По схеме «Кодифицированный (отраслевой или комплексный) акт - специальный закон». Например, основные положения о субъектах предпринимательской деятельности содержатся в Гражданском кодексе РФ, а особенности - в законах «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О производственных кооперативах» и т. д. 
 
3. Формирование и развитие законодательства, посвященного государственному регулированию отношений в сфере предпринимательской деятельности. В связи с этим необходимо: 
 
а) коренным образом пересмотреть антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности с учетом перехода 
российской экономики на рыночные отношения; 
б) издать закон «О ценных бумагах», поскольку Закон о рынке ценных бумаг в значительной мере посвящен статусу профес 
сиональных участников рынка ценных бумаг; 
в) в сфере правового регулирования инвестиционной деятельности принять Инвестиционного кодекс; 
г) внести существенные коррективы в процесс приватизации и действующее законодательство; 
д) принять закон об управлении федеральной государственной собственностью, а также закон о национализации и деприватиза 
ции; 
е) дальнейшее совершенствование законодательства о техническом регулировании; 
ж) принять общий систематизирующий закон о ценах и ценообразовании; 
 
 
4. Продолжить совершенствование законодательства об отдельных видах предпринимательских договоров по схеме «Кодифицированный акт - специальный закон». В качестве примера можно сослаться на федеральные законы «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», «О лизинге».

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4. Роль судебной практики в правовом регулировании отношений в сфере предпринимательской деятельности

 

 

В России судебная практика (точнее, судебные решения) не является официальным источником права. Судебные органы не вправе заниматься правотворческой деятельностью и издавать нормативные правовые акты. Ни Конституция РФ, ни другие федеральные законы не дают основания для иного вывода.  
В юридической литературе вопрос о правовой природе судебной практики спорен; взгляды ученых разделились на две противоположные точки зрения. Согласно одной из них (С. Н. Братусь, А Б. Венгеров, Р. 3. Лившиц, И. В. Решетникова, А В. Цихоцкий, В. В. Ярков и др.) судебная практика и, прежде всего, постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются источниками права, в соответствии с другой (С. С. Алексеев, К. И. Комиссаров, Т. А Савельева, В. В. Лазарев, М. К. Треушников, Я. Ф. Фархтдинов) - нет. Для обоснования своих взглядов ученые приводят различные аргументы, в том числе ссылаются на опыт промышленно развитых стран.  
Чаще всего сторонники рассмотрения судебной практики в качестве источника права указывают на возрастающую роль судебных органов в новых политических и социально-экономических условиях.

Правовое регулирование  предпринимательской деятельности в России только одними законами и иными нормативными правовыми актами не исчерпывается. Одним из средств правового регулирования предпринимательской деятельности выступает судебная практика в форме актов высших судов: решений Конституционного Суда РФ, постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, информационных писем Высшего Арбитражного Суда РФ, которая в определенной мере выступает в качестве регулятора общественных отношений. В настоящее время в России начался новый этап развития судебной практики как правового явления, начало которому положила Конституция РФ 1993 г., законодательно закрепившая разделение государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную. Соответственно судебная деятельность в Российской Федерации является проявлением правовой политики государства. Последовательное проведение принципа разделения властей поставило судебную власть в новые правовые условия. Изменилась ее роль в обществе, сама судебная власть структурно стала иной. Это не могло не изменить место судебной практики в российской правовой системе, степень ее влияния на правотворческий процесс, на правовое регулирование.  
          Современное российское законодательство в области предпринимательской деятельности чрезвычайно мобильно и поэтому нуждается в существенных изменениях, дополнениях, и становление судебного права "как самостоятельной доктрины нисколько не подрывает идею верховенства закона, не отрицает приоритет Конституции или других основополагающих актов"¹.