Фиктивное банкротство

Последний подход следует  признать правильным, поскольку он соответствует теории фиктивных правовых состояний, разновидностью которого и является фиктивное банкротство. Под фиктивным правовым состоянием следует понимать такое правовое состояние, которое по форме соответствует закону, а по духу, по содержанию противоречит ему. Прав П. Яни, говоря, что при фиктивном банкротстве "виновным соблюдается лишь видимость банкротства, так сказать, форма, при том, что на самом деле оснований для объявления банкротом: не имеется"³². Таким образом, фиктивное банкротство, как и любое другое фиктивное состояние, по форме должно соответствовать закону. В Законе "О несостоятельности (банкротстве)" 1998 г. (далее - Закон о банкротстве 1998 г.) допускалось две формы объявления о несостоятельности: добровольное объявление себя банкротом или подача в арбитражный суд заявления о признании банкротом. Действующий Закон о банкротстве первую форму объявления о банкротстве исключил, что нашло отражение и в определении понятия банкротства. Следовательно, объявление себя банкротом - это обращение должника в арбитражный суд с заявлением о признании банкротом (ст.37 Закона о банкротстве). Здесь возникает другой терминологический вопрос: что означает "обращение" в арбитражный суд? Закон о банкротстве в части, устанавливающей требования к заявлению должника, этот термин не использует, он говорит о таких юридических фактах, как "поступление заявления в арбитражный суд" и "принятие заявления арбитражным судом". Эти факты разорваны во времени пятидневным сроком согласно п.2 ст.42 Закона о банкротстве. Кроме того, поступившее ложное заявление должника может быть не принято арбитражным судом. В соответствии со ст.43 Закона о банкротстве судья арбитражного суда может отказать в принятии заявления, если нарушены правила подведомственности и подсудности или если в отношении должника уже возбуждено дело о банкротстве и введена одна из процедур банкротства. В этой же статье Закона о банкротстве сказано, что судья может отказать в принятии заявления при наличии оснований для отказа в принятии заявления, установленных Арбитражным процессуальным кодексом РФ (далее - АПК РФ)³³. Однако это положение не имеет юридического смысла, поскольку в АПК РФ вообще отсутствует институт отказа в принятии заявления. Такая ситуация еще раз заставляет обратить внимание на проблемы законодательной техники: Закон о банкротстве был принят позже, чем АПК РФ, однако в последний нормативный акт законодатели не заглянули.

Кроме того, заявление  о признании банкротом может  быть возвращено на основании ст.44 Закона о банкротстве. Если в документах, поданных должником, усматриваются признаки фиктивного банкротства, но арбитражный суд заявление не принял, можно ли говорить о факте "ложного объявления о несостоятельности"? Без определения термина "обращение в арбитражный суд" ответить на этот вопрос однозначно нельзя.

Кроме этого, такое определение  крайне важно и с других позиций. Так, в соответствии с Методическими  рекомендациями по проведению экспертизы о наличии или отсутствии признаков  фиктивного или преднамеренного  банкротства признаком фиктивного банкротства является наличие у должника возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме на дату обращения в арбитражный суд с заявлением о признании его банкротом³⁴.

В научной литературе господствует мнение о необходимости  арбитражного разбирательства для возбуждения уголовного дела о фиктивном банкротстве: "до завершения арбитражной процедуры вмешательство уголовного права преждевременно. Установление факта банкротства или фиктивности банкротства - прерогатива гражданского права:. Арбитражный суд прежде всего проверяет, действительно ли должник не в состоянии удовлетворить требования кредиторов в полном объеме, т.е. не имеет ли место фиктивное банкротство. Если арбитражный суд установит фиктивность банкротства, то он выносит решение об отказе признать должника банкротом: Это решение - основание для возбуждения уголовного дела по признакам ст.197 УК РФ"³⁵. Комментаторы УК РФ также указывают на необходимость возбуждения арбитражного дела о банкротстве для образования состава данного преступления: "заведомо ложное объявление о несостоятельности, принятое в порядке, установленном законом, но на основе ложной информации" может рассматриваться как фиктивное банкротство.³⁶

Подобная процедура  существовала и в дореволюционном  законодательстве о банкротстве: факт несостоятельности подтверждался решением гражданского суда, если при этом выяснялось, что имело место злонамеренное банкротство, то дело переходило в стадию уголовного процесса³⁷. Однако при этом следует помнить, что в дореволюционной России "гражданско-правовое регулирование банкротства оказалось делом достаточно сложным. На отработку норм уходили без преувеличения столетия"³⁸, а "многие статьи построены и изложены настолько сложно, что могли затруднить не только торговых лиц, но и опытных юристов"³⁹. И.А. Клепицкий справедливо указывает на то, что гражданско-правовой акт как условие уголовной ответственности за фиктивное банкротство являлся одним из недостатков российского дореволюционного законодательства о банкротстве, так как "гражданско-правовой акт выполняет несвойственную ему функцию в уголовном судопроизводстве. Действия, бывшие непреступными до издания гражданско-процессуального акта, вдруг приобретают ретроспективно свойства преступления, что мало согласуется с принципами уголовного права"⁴⁰.

В соответствии со ст.55 Закона о банкротстве арбитражный суд принимает решение об отказе в признании должника банкротом в случае установления фиктивного банкротства. Б. Колб полагает, что объективная сторона фиктивного банкротства должна устанавливаться арбитражным судом, а в рамках уголовного процесса устанавливается размер ущерба и форма вины⁴¹. Определение объективной стороны фиктивного банкротства - задача крайне сложная. Следует согласиться с В. Балакшиным, что по таким делам требуется знание специфических финансово-кредитных отношений, для чего необходимо привлекать специалистов узкого профиля⁴². Подтверждением данного вывода служат и нормативно установленные критерии фиктивного банкротства.

В соответствии с Методическими  рекомендациями по проведению экспертизы о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства, для установления наличия (отсутствия) признаков фиктивного банкротства определяется обеспеченность краткосрочных обязательств должника его оборотными активами. "Обеспеченность краткосрочных обязательств должника его оборотными активами определяется как отношение величины оборотных активов, за исключением налога на добавленную стоимость по приобретенным ценностям (стр.290 - стр.220 формы N 1 бухгалтерской отчетности), к величине краткосрочных пассивов, за исключением доходов будущих периодов, фондов потребления и резервов предстоящих расходов и платежей (стр.690 - стр.640 - стр.650 - стр.660 формы N 1 бухгалтерской отчетности).

При определении обеспеченности краткосрочных обязательств должника его оборотными активами в составе краткосрочных обязательств следует учитывать, помимо величины основного долга, величину признанных штрафов, пеней и иных финансовых (экономических) санкций, а также (по возможности) степень ликвидности соответствующих оборотных активов.

На основании рассчитанной величины обеспеченности краткосрочных  обязательств должника его оборотными активами делаются следующие выводы:

- если величина обеспеченности  краткосрочных обязательств должника  его оборотными активами равна или больше единицы, то признаки фиктивного банкротства усматриваются;

- если величина обеспеченности  краткосрочных обязательств должника  его оборотными активами меньше  единицы, то признаки фиктивного  банкротства отсутствуют".

Безусловно, что такая  формула понятна далеко не каждому юристу. Признаки фиктивного банкротства согласно ст.24 Закона о банкротстве обязан выявлять арбитражный управляющий.

Заключение арбитражного управляющего носит лишь вероятностный  характер, "не случайно на практике в своих заключениях: используют слова "по мнению", "на взгляд" и пр."⁴³. В конечном итоге именно арбитражный суд делает вывод о фиктивности банкротства, который и может быть положен в основу уголовного дела.

Однако здесь возникает  ряд уголовно-процессуальных вопросов. Согласно п.2, п.5 ст.151 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее - УПК РФ)⁴⁴ предварительное следствие по уголовному делу о фиктивном банкротстве производится следователями органов внутренних дел либо органа, выявившего данное преступление. С одной стороны, арбитражный суд, установивший факт фиктивного банкротства, не наделен обязанностью направлять копию своего решения в правоохранительные органы. Сообщить о совершении фиктивного банкротства могут только потерпевшие - кредиторы. С другой стороны, если в ходе проверки сотрудники правоохранительных органов обнаружат признаки фиктивного банкротства, они не вправе возбудить уголовное дело, поскольку отсутствует решение арбитражного суда об отказе в признании банкротом в связи с фиктивным банкротством. Кроме того, не установлена процессуальная возможность для правоохранительных работников, обнаруживших признаки фиктивного банкротства, вступить в арбитражный процесс о банкротстве, и сообщить о выявленных обстоятельствах. Очевидно, что в этих правоположениях есть определенная несогласованность, законотворческая "недоговоренность", также не способствующая борьбе с криминальным банкротством.

Фиктивное банкротство  относится к числу преступлений с материальным составом, т.е. его  обязательный признак - причинение ущерба. Причем, согласно диспозиции ст.197 УК РФ ущерб должен быть крупным. УК РФ относит это понятие к числу оценочных, поэтому "правоприменитель в известном смысле свободен в трактовке этого термина"⁴⁵. Однако такая "свобода" оказалась невостребованной работниками правоохранительных органов. Отсутствие четких критерием "крупного ущерба" также относится к числу препятствий применения ст.197 УК РФ. Такой ситуации способствуют и различные доктринальные толкования этого понятия. Так, А.Н. Гуев полагает, что суд должен исходить из характера ущерба, его размера, имущественного положения кредиторов и т.п.⁴⁶. Другие авторы предлагают исходить "из объема деятельности предприятия, потерь кредиторов"⁴⁷, из "существа и значимости ухудшения финансового или экономического положения потерпевших"⁴⁸. Б. Колб задается вопросом: как считать ущерб - для всех кредиторов или для каждого в отдельности⁴⁹? К тому же определение ущерба по таким делам обычно объективно затянуто во времени, а без наличия ущерба отсутствует и состав фиктивного банкротства.

Негативные черты оценочных  понятий давно известны науке  уголовного права: "они таят в  себе возможность судебной ошибки вследствие наличия субъективного момента  в их применении, поскольку содержание оценочного понятия в значительной степени определяется правосознанием юриста, применяющего уголовный закон" и в целом затрудняют единообразное применение уголовного закона⁵⁰. На наш взгляд, Б. Колб обоснованно предлагает от такого условия ответственности за фиктивное банкротство как ущерб, поскольку важен не столько причиненный вред, сколько сам факт обмана кредиторов⁵¹. Это же позволит следователю возбудить уголовное дело на основании соответствующего решения арбитражного суда - без длительной процедуры определения ущерба. Заметим также, что зарубежное законодательство определяет большинство составов криминальных банкротств как формальные⁵².

Субъективная сторона  фиктивного банкротства заключается  в наличии прямого умысла и  специальной цели. Однако следует  отметить, что в литературе высказано  мнение и о возможности совершения этого преступления с косвенным умыслом⁵³.

Цель фиктивного банкротства - введение в заблуждение кредиторов для получения отсрочки или рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки с долгов или для неуплаты долгов. Данная цель может быть достигнута с помощью последствий введения процедур банкротства. Так, с введением наблюдения приостанавливается исполнение исполнительных документов, запрещается выдел доли учредителю и выплата дивидендов по ценным бумагам (ст.63 Закона о банкротстве), на стадии внешнего управления вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов (ст.94 Закона о банкротстве), мировое соглашение может предусматривать прощение долга, установление меньшего процента учетной ставки или освобождение от уплаты процентов (ст.156 Закона о банкротстве). Кроме того, ст.225 АПК РФ допускает использование иных примирительных процедур по делам о несостоятельности (банкротстве).

Сложности правоприменителю создает также и определение  понятия "фиктивное банкротство" в различных нормативных актах. Так, закон о банкротстве 1998 г. в  ст.10 содержал норму-дефиницию, согласно которой фиктивное банкротство рассматривалось как подача должником заявления в арбитражный суд о признании банкротом при наличии в то же время у него (должника) возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме. На очевидную несогласованность этого определения с уголовно-правовой дефиницией неоднократно указывалось в литературе⁵⁴. Еще в 1968 г. А.С. Пиголкин, говоря о проблемах законодательной техники, писал: "Не менее важно для юридического текста и единство применяемой терминологии - понятия в нормативном акте следует обозначать одним и тем же юридическим термином, и в то же время один и тот же термин не может в принципе обозначать различные понятия"⁵⁵.

В действующем законе о банкротстве указанная терминологическая  коллизия устранена: в нем определения фиктивного банкротства не содержится. В ст.10 Закона о банкротстве указывается лишь, что если заявление должника подано в арбитражный суд при наличии у него возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме, то он несет перед кредиторами ответственность за убытки, причиненные возбуждением дела о банкротстве.

Однако понятие фиктивного банкротства  дает ст.14.12 КоАП РФ, в которой оно  рассматривается как заведомо ложное объявление руководителем юридического лица о несостоятельности данного юридического лица или индивидуального предпринимателя о своей несостоятельности, в том числе обращение этих лиц в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом при наличии у него возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме. Каково соотношение административно-правового и уголовно-правового понятия фиктивного банкротства? Подчеркнем, что в КоАП РФ отсутствует "неудачный" с точки зрения юридической техники термин "собственник организации". Административно наказуемое банкротство распространяется и на фиктивное банкротство некоммерческих организаций и не требует наличия ущерба в качестве условия ответственности. Определение фиктивного банкротства как "заведомо ложное объявление, в том числе обращение: в арбитражный суд с заявлением о признании банкротом" дает основание думать, что есть какие-либо другие формы фиктивного объявления о банкротстве. Однако в соответствии с действующим законодательством о банкротстве такой формы нет. В Законе о банкротстве 1998 г. допускалось также добровольное объявление должника банкротом. Следовательно, в этой части КоАП РФ требует соответствующих изменений. Диспозиция ст.14.12 КоАП РФ не содержит специальных целей в качестве обязательных признаков субъективной стороны фиктивного банкротства.