Иностранное право

Главной тенденцией развития как обычного (традиционного), так и религиозного (мусульманского и др.) права является усиление роли закона как источника права. Однако эта тенденция реализуется на фоне неснижающегося значения традиционных и особенно религиозных норм и даже в известной мере – их возрождения в качестве ведущей нормативной системы общества, что весьма характерно для исламских  государств.

Славянская правовая семья. Выделение славянской правовой семьи в качестве самостоятельной ветви правовой цивилизации имеет определенную новизну и поэтому нуждается в дополнительном обосновании.

Особенностью приведенного варианта структуры правовых семей, включающей самостоятельную семью славянского права, является стремление отразить подход уже известных типологий, выделяющих в отдельную рубрику славянскую правовую семью, и изменения юридической карты современной Европы. Из представленной классификации не выпадает (в отличие от некоторых современных трактовок) нормативный регион и соответственно правовая общность, образуемая странами в основном славянского этнического происхождения, относимыми в свое время к социалистической правовой семье.

Речь идет о государствах бывшего социалистического содружества: СССР, ГДР, СФРЮ, Польше, Болгарии, Венгрии, Чехословакии, Румынии, – которые составляли, в частности, по мнению французского компаративиста Р. Давида, особую семью социалистического права.

2в. Проблемы применения  иностранного права (оговорка о  публичном порядке)

Оговорка о публичном порядке является общепризнанным институтом международного частного права. Она играет важную роль в механизме регулирования частноправовых отношений международного характера. Коллизионная норма сформулирована таким образом, что она может выбрать право любого существующего в мире Государства и потому невозможно предусмотреть все последствия такого выбора. Коллизионная норма - это своеобразный скачок в неизвестность.

Современный этап развития российского частного права ознаменован изданием Президентом РФ Указа от 18 июля 2008 г. N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»3. В числе приоритетных направлений совершенствования норм, регулирующих частные отношения, Указом определена и необходимость учета и отражения в гражданском законодательстве передового международного опыта, что должно найти свое объективное выражение, помимо прочего, и в определенной модификации норм отечественного международного частного права. В числе предписаний, требующих определенного уточнения текстуальной конструкции, оказалась оговорка о публичном порядке - один из важнейших институтов МЧП, служащий, как известно, целям ограничения действия коллизионной нормы, отсылающей к иностранному закону4. Суть его состоит в том, что не всякий иностранный закон, выступающий в силу действия коллизионной нормы данного государства в качестве статута отношения, должен безусловно применяться его судами: согласно законодательству о международном частном праве большинства государств нормы правопорядка, к которому отсылает нас отечественное МЧП, не могут быть применены, и основанные на них субъективные права не могут быть признаны судами данного государства, если подобное применение закона или признание прав противоречило бы публичному порядку страны суда.

Концепция публичного порядка сложилась во французском праве и связывается прежде всего со ст. 6 Гражданского кодекса Франции (Кодекса Наполеона), в которой говорится следующее: «Отдельными соглашениями нельзя исключить действие законов, которые касаются общественного порядка и добрых нравов» («On ne peul deroger, par les conventions particulieres aux lois qui interessent l'ordre public et les bonnes maeurs»)5. Статья эта имела в виду указать, что существуют французские законы, которые устраняют действие частных соглашений, им противоречащих; подобные законы французская доктрина относит к так называемому внутреннему или национальному публичному порядку (ordre public interne). Практика установила, например, что в силу «внутреннего публичного порядка» нельзя соглашениями устранять ответственность за умышленное причинение ущерба, вносить изменения в гражданское состояние лица (например, признать, что «незаконнорожденный» ребенок является «законнорожденным»); нельзя при действии принудительного курса бумажных денег вводить в договоры золотую оговорку и т.д.6. Вначале, таким образом, имелся в виду сугубо внутренний «публичный порядок». Впоследствии было установлено, что не только частные соглашения, но и иностранные законы, к которым отсылает коллизионная норма, могут устраняться от регулирования действием определенных норм, имеющих основополагающее значение для общественных интересов. Это позволило говорить о существовании так называемого внешнего, международного публичного порядка (ordre public international)7.

В законодательстве РФ основное правило о защите публичного порядка содержится в ст. 1193 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК)8: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации». Как видим, в тексте данной нормы отражена безусловно разделяемая нами точка зрения Л.А. Лунца, указывавшего, что «построить понятие публичного порядка на одном лишь несходстве местного гражданского закона и иностранного закона - значит вообще отрицать международное частное право, т.к. коллизионная проблема возникает только в случаях такого несходства»9.

Не вызывает сомнений констатация, что дать исчерпывающую характеристику понятию публичного порядка невозможно. Этот факт, практически единодушно признаваемый в литературе, все же сопровождается попытками дать дефиницию анализируемому явлению. Так, В.Л. Толстых, указывая на комплексный характер публичного порядка, приходит к выводу о том, что последний выступает формой защиты наиболее фундаментальных ценностей отечественной правовой системы, к каковым предлагается относить, например, основы российского конституционного строя, базовые принципы отечественного частного права - неприкосновенность собственности, свободу договора, свободу брака и пр., международные нормы о правах человека10. Сходную позицию занимают В.В. Грачев11 и А.В. Майфат12, относя к публичному порядку основополагающие моральные устои, а также положения Конституции РФ о правах и свободах личности и принципы гражданского права.

Разработанная Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства Концепция совершенствования радела VI ГК РФ «Международное частное право» в числе прочих содержит следующее положение: «Требуют дальнейшего уточнения положения ст. 1193 ГК РФ «Оговорка о публичном порядке» в целях устранения практики неоправданного обращения к этой защитной оговорке, а также более точного определения того, какие принципы могут быть отнесены к российскому публичному порядку в контексте регулирования отношений, осложненных иностранным элементом. Законодательство и судебная практика ряда зарубежных государств проводят различие между публичным порядком, применимым в чисто внутренних отношениях, и публичным порядком, применяемым при регулировании отношений, осложненных иностранным элементом (так называемый международный публичный порядок, публичный порядок по смыслу международного частного права соответствующего государства)»13. Разработанный в развитие Концепции проект изменений раздела VI ГК РФ предлагает следующую редакцию нормы, содержащейся в первом абзаце ст. 1193 ГК: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права»14.

Предлагаемая модификация анализируемого предписания отнюдь не выглядит концептуальной (если уж говорить именно о концепции совершенствования отечественного МЧП), а имеет, скорее, «косметический» характер, в то время как ряд вопросов, действительно концептуальных, требующих внимания и решения, остался вне поля зрения разработчиков проектов совершенствования российского частного права. Обратим внимание на некоторые из них.

Наличие в ГК ст. 1193 делает очевидными попытки законодателя достигнуть объективно возможной меры конкретизации рассматриваемого института и соответствующего совершенствования его нормативного выражения. Однако в нынешних условиях данный шаг имеет и обратную сторону, вызванную включением специальной части, посвященной собственно МЧП, и конкретно приведенных предписаний в акт гражданского права, к тому же в раздел, трактующий общие положения МЧП. Но если его общие положения признаются таковыми, они должны квалифицироваться как касающиеся всех «блоков» отношений, регулируемых последним, - и семейных, и трудовых, и прочих их разновидностей15.

Между тем в Семейном кодексе РФ16  (далее - СК), а именно в его ст. 167, других законодательных актах содержится оговорка о «публичном порядке», имеющая иное юридическое содержание, причем более «размытое», следовательно, располагающее большими потенциальными возможностями использования, и другое внешнее (текстуальное) выражение. Достаточно привести текст упомянутой статьи СК: «Нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации».

Очевидны различия данной статьи с положениями ГК. Стоит сразу обратить внимание на то, что само по себе применение норм иностранного семейного права никак не может противоречить основам правопорядка Российской Федерации, ему могут противоречить только последствия такого применения (а именно на это обращается внимание в ст. 1193 ГК РФ). Кроме того, в СК отсутствует указание на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой системы Российского государства и иностранного государства. Приведем пример: норма шариата, допускающая полигамию, противоречит основам российского семейного права, но из этого, по нашему мнению, не вытекает, что полигамные браки, заключенные в стране, где они действительны, не могут порождать юридические последствия, которые были бы признаны в России (требования об уплате алиментов на содержание детей и т.д.).

Возникает вопрос: как надлежит судам и другим компетентным органам применять данный институт при рассмотрении брачно-семейных отношений? Главный мотив для обращения к названным нормам ГК налицо, поскольку речь идет об «общих положениях международного частного права», а значит, касающихся и семейных отношений. В этом случае приоритет ст. 1193 ГК при сравнении двух одинаковых по юридической силе правил обусловлен известной еще с римских времен максимой «lege posteriori derogat lege anteriori» («более поздний акт отменяет предыдущий») - в результате сфера действия оговорки о публичном порядке будет закономерно сужена. С другой стороны, Семейный кодекс представляет собой специальный акт, предназначенный для регулирования особой разновидности отношений, который в силу этого должен применяться на основе принципа «legis specialis derogat legis generalis» («общие законы отменяются специальными»). При этом обосновать сущностное расхождение общих положений МЧП, сформулированных в ГК, и таковых в семейном праве в части регламентации отношений, связанных с «публичным порядком» и действием «оговорки о публичном порядке», весьма затруднительно, поскольку областью, наиболее подверженной применению этого института, являются именно брачно-семейные отношения как традиционная сфера международного частного права17.

Всего этого можно было бы избежать, если бы был принят отдельный самостоятельный кодификационный акт по МЧП. В подобной ситуации проблема оговорки о публичном порядке разрешалась бы на совершенно других принципах: положения, ныне присутствующие в ГК РФ, обладали бы качеством и акта специального (lex specialis), содержащего нормы, посвященные МЧП, даже если вопрос касается регулирования семейных или иных отношений, не входящих в сферу действия Гражданского кодекса, и одновременно акта, принятого позднее (lex posterioris). Вследствие этого их приоритет по нескольким направлениям одновременно был бы несомненен. К сожалению, подобный акт до сих пор не принят, хотя его создание безусловно служило бы показателем учета современных мировых тенденций в сфере систематизации правовых норм, регулирующих международные частные отношения.

Заключение

Таким образом, институт оговорки о публичном порядке является эффективным средством ограничения применения иностранного права и защиты интересов России, ее граждан и организаций, моральных ценностей, хотя он и должен применяться в экстраординарных случаях. Несовершенство российского законодательства тем не менее порождает ряд вопросов о надлежащем толковании и применении о защите отечественного публичного порядка. Решение их возможно, как уже указывалось, путем совершенствования отечественного регулирования в области МЧП, в частности посредством принятия единого законодательного акта, который бы регулировал частные отношения, связанные с несколькими правопорядками. Подобный шаг, несомненно, мог бы рассматриваться как логичное, насущное и концептуальное изменение подхода к кодификации российского частного права.

Среди юристов весьма распространено мнение о том, что сложности, вызванные практическим установлением содержания иностранного права, весьма значительны и связанный с этим процесс чрезвычайно трудоемкий, непредсказуемый и дорогой. Следствием этого является упрощенный подход к вопросам иностранного права, который приводит к игнорированию его специфики, а это дает основание предположить, что практическое применение в соответствующем национальном суде недостаточно эффективно.

В зарубежной судебной практике перспектива процесса с использованием иностранного права нередко побуждает стороны к отказу от спора или к мирному урегулированию спора, что вряд ли можно приветствовать, если принять во внимание истинные причины таких компромиссов.

В свете сложностей, связанных с установлением содержания иностранного права, ставится под сомнение даже практическая целесообразность существования процесса гармонизации международного частного права, да и самого коллизионного метода, а также успешного развития международного гражданского процесса. Некоторые авторы высказываются в пользу повсеместного применения lex fori и совершенствования национального права.

По этой причине одного лишь наличия в национальном процессуальном праве норм, которые могли бы служить предпосылками для правильного и эффективного выяснения содержания иностранного права, может оказаться недостаточным для этого и в конечном счете для преодоления коллизионной проблемы. Необходимы условия и предпосылки, которые позволили бы в порядке, определенном национальными процессуальными нормами, обеспечить в практическом плане возможность установления содержания иностранного права (фактический доступ к источникам иностранного права, осведомленность о правоприменительной практике и т.п.).