Шпаргалка по "Коммерческое право"

Признаки обычая делового оборота:

1) правило поведения, сложившееся и широко применяемое на практике, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2) правило поведения, не предусмотренное законодательством.

Оно применяется, если не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора Так, в международных контрактах нередки  ссылки на «Инкотермс», делающие эти  правила частью договора, что служит в данном случае основанием для того, чтобы руководствоваться ими. А  из ст. 431 ГК следует, что при толковании договора принимаются во внимание все  соответствующие обстоятельства, включая  обычаи делового оборота;

3) правило поведения, применяемое исключительно в сфере предпринимательской деятельности. Обычаи делового оборота – это разновидность обычая вообще. Так, в ст. 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота.

Один из основных вопросов – это вопрос о нормативно-правовом режиме предпринимательства, т. е. о соответствии нормативно-правовых форм (законодательства) общедозволительному режиму предпринимательства. Основная закономерность: чем меньше нормативно-правового регулирования коммерческих отношений, тем больше возможностей для саморегулирования этих отношений.

Предпринимательство относится к той сфере общества, где определяющим является саморегулирование. Нормативно-правовые формы должны определять лишь необходимые требования, предъявляемые  к предпринимательству, оставляя простор  для собственного усмотрения предпринимателя.

Правильное определение  нормативно-правового режима позволяет  установить общее направление развития законодательства и наиболее адекватно  отразить объективно существующую систему  права, выработать концепцию того или  иного проектируемого нормативного акта, использовать соответствующий  юридический инструментарий (правовые средства, конструкции, механизмы).

В ряде статей ГК РФ имеются прямые отсылки к обычаям  делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны  обязательства.

Применение обычаев  предусматривается отдельными нормами  действующих в Российской Федерации  актов, в частности ст.134, 135 Кодекса  торгового мореплавания Российской Федерации, и может вытекать из положений  заключенных Российской Федерацией международных договоров. Однако, поскольку  обычай признается п.1 ст.5 ГК РФ источником права, его применение следует считать  возможным и при отсутствии в  соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.

16. Правовой обычай как источник коммерческого права РФ

Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в  период становления государства. Обычай – это правило поведения, которое  основано на длительности его применения. Близким к понятию «обычай» является понятие «традиция»

Обычай – правило  поведения, сложившееся на основе постоянного  и единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные  памятники прошлого (Законы Ману, Русская  правда) – это сборники правовых обычаев.

Природа правового  обычая характеризуется следующими особенностями:

1) носит локальный характер, т. е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей;

2) отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения;

3) нередко выражается в пословицах, поговорках, афоризмах.

Обычай по природе  своей носит консервативный характер, закрепляет то, что сложилось в  результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские  предрассудки, расовую и религиозную  нетерпимость, исторически сложившееся  неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан  государство вполне оправданно запрещает.

Государство к различным  обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Более или менее длительное существование  правовых обычаев можно ожидать  лишь в некоторых сферах правового  регулирования, например, при регулировании  внешней торговли Отечественное  законодательство допускает использование  в юридической практике обычаев. Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни.

Обычаи, противоречащие государственно-властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в  Уголовном кодексе России есть статьи, запрещающие такие пережитки  родового быта и феодально-байского отношения к женщине, как калым  за невесту, похищение ее. Правовой обычай создается, таким образом, в  результате сложения двух элементов: внутреннего  – т. е. соблюдение сложившегося правила участниками гражданского оборота, и внешнего – т. е. в результате придания обязательной силы путем прямого указания об этом в правовых нормах.

В Гражданском кодексе  РФ более широко используется понятие  «обычное» в самых различных  нормах, посвященных, как правило, договорному  регулированию

Правовой обычай признает сложившееся и широко применяемое  в какой – либо области предпринимательской  деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано  ли оно в каком – либо документе  и применяется, если не противоречит обязательным для участников отношения  положениям законодательства или договору.

В международном  праве обычай – не только форма  выражения традиционных норм, но и  важный способ создания новых обязательных юридических правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые  требуют правового регулирования. Он является современным и активно  функционирующим источником права. Концепция обычая в том виде, как  она применяется в международной  практике и рассматривается в  доктрине международного права, имеет  мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права.

17. Возможность применения иностранного права при разрешении вопросов, относящихся к коммерческой деятельности

Общепризнанные  принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной  частью ее правовой системы. Если международным  договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, применению подлежат правила международного договора.

Положения международных  договоров применяются к отношениям, возникающим между лицами, осуществляющими  предпринимательскую деятельность, непосредственно, кроме случаев, когда  из международного договора следует, что  для его применения требуется  издание внутригосударственного акта.

Нормы международного права применяются к соответствующим  отношениям в результате их трансформации, т. е. преобразования в нормы внутригосударственного права. Такая трансформация осуществляется путем ратификации, издания актов о применении международного договора или издания иного внутригосударственного акта (ст. 2, 5, 6 Федерального закона РФ «О международных договорах РФ»).

Международными  договорами признаются соглашения, заключаемые  Российской Федерацией с иностранным  государством либо с международной  организацией в письменной форме  и регулируемые международным правом, независимо от того, содержатся ли такие  соглашения в одном или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от их конкретного  наименования.

Международные договоры РФ применяются к отношениям, возникающим  между предпринимателями или  с их участием в процессе осуществления  предпринимательской деятельности непосредственно, кроме случаев, когда  из международного договора следует, что  для его применения требуется  издание внутригосударственного акта.

Как источник коммерческого  права международные договоры Российской Федерации имеют приоритет перед  ее законодательством. В случае, когда  такой международный договор  предусматривает иные правила, нежели национальное законодательство, применению подлежат правила этого договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК).

При этом международные  договоры применяются к коммерческим правоотношениям непосредственно, если только из самого договора не следует  необходимость издания для его  применения внутригосударственного акта. Например, Конвенция ООН о договорах  международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция) подлежит непосредственному применению в качестве российского права.

Нормы международного права в сфере предпринимательства  имеют весьма существенное значение. Их вес постоянно возрастает, что  объясняется стремлением России войти в мировую экономику, стать  равноправным членом мирового сообщества. В настоящее время Россия является участником многих международных договоров. С учетом их, а также других международных  переговоров, к которым Россия намерена присоединиться, разрабатывается и  применяется современное российское законодательство, и, в частности, Гражданский  кодекс.

Во внешнеэкономической  коммерческой деятельности источниками  прав также являются также правовые акты тех государств, на территории которых осуществляется коммерческая деятельность, и международные правовые акты. Так, возможность применения торгового  обычая зафиксирована в различных  арбитражных регламентах, в том  числе в Регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при  торгово-промышленной палате РФ, в Арбитражном  регламенте Европейской экономической  комиссии ООН, 1966 г., и Арбитражном регламенте Комиссии ООН по праву международной торговли, 1976 г.

Специализация коммерческого  законодательства заключается в  правовом регулировании отношений, связанных с предпринимательской  деятельностью, с ее осуществлением и публичной организацией (управлением). Особенности правового регулирования  этой деятельности воплощены в нормах частного и публичного права.

18. Основные тенденции развития современного коммерческого права

В условиях становления  рыночной экономики происходит известная  коммерсализация отношений, ранее  входивших в публично-правовую сферу. Так, после отказа от исключительной собственности государства на землю  и разрешения совершения многих сделок (купля-продажа, аренда, залог, передача по наследству и т. п.) соответствующие отношения стали предметом коммерческого права (т. е. частноправового регулирования). В настоящее время имеются отдельные попытки реанимации «хозяйственно-правовой идеи» под видом создания особого коммерческого права. Последнее объявляется преемником не только торгового права, несмотря на то что торговое право всегда было и остается разновидностью частного, а не частно-публичного права. При этом обычно указывается на неприемлемость частноправового подхода, устраняющего всякое государственное вмешательство в экономику, и возможность нового объединения в рамках коммерческого права частных и публичных элементов. Идея коммерческого права, ранее обосновывавшаяся ссылками на специфику социалистического общественного развития, теперь обосновывается ссылками на особенности государственно-регулируемого капиталистического рыночного хозяйства.

Правовое регулирование  коммерческой деятельности нуждается  как в частноправовом (по преимуществу), так и в публично-правовом воздействии.

Уже несколько лет  в российском праве происходит существенное реформирование всех его основных отраслей, которое, несомненно, вызвано изменившимся стратегическим курсом экономической  и социальной политики. Реформирование ключевых отраслей права затронуло  все без исключения его основные институты. Учеными-юристами были разработаны и предложены новые правовые концепции для решения возникших в связи с этим вопросов законодательного характера, которые постепенно легализуются законодательной властью.

Важными шагами по формированию коммерческого законодательства стало  принятие Торгового устава, составленного  в 1887 г. путем соединения различных актов и получившего новую редакцию в 1903 г., которым регулировалась деятельность торговых обществ; а также Устава торгового судопроизводства 1903 г., где определялся порядок организации и деятельности коммерческих судов, где решались споры по торговому обороту. Оба устава утратили силу после революции 1917 г.

Постепенно правовой вакуум в сфере, в частности, гражданского законодательства исчезает. Российский законодатель принимает важнейшие  нормативные акты гражданско-правового  характера, которые способствуют созданию здоровой основы для развития рыночных отношений. Касается это в равной мере всех институтов гражданского права. Наибольшее преобразование претерпел  институт юридических лиц, который  в настоящее время является одним  из самых сложных, многообразных, требующих  от своего исследователя широких  познаний не только в области позитивного  права, но и в теоретической области, а также хороших знаний истории  развития того или иного вида корпорации. Действующим законодательством  легализована такая цель предпринимательства  – как систематическое профессиональное извлечение прибыли. В предпринимательской  деятельности каждая отдельная сделка является лишь особым звеном целого плана  предпринимателя, составленного с  целью получения конечного результата – прибыли.