Брачно семейные отношения

6. Родители имеют право  и обязаны защищать права и  интересы своих детей без специальных  на то полномочий (Ст.71).

7Родитель, проживающий отдельно  от ребенка, имеет право на  общее с ребенком, участие в  его воспитании и решении вопросов  получения ребенком образования  (ст.73 СК Рк), а родитель, с которым проживает ребенок, не должен препятствовать реализации этого права.

3.Основаниями лишения  родительских прав являются противоправное поведение родителя и его вина.

Формы противоправного поведения  родителя, как одного из оснований  лишения родительских прав, приведены  в ст. 75 СК РК. В названный перечень включены следующие виды противоправного  поведения:

- уклонение от выполнения  обязанностей родителей, в том  числе злостное уклонение от  уплаты алиментов;

- отказ без уважительных  причин взять своего ребенка  из родильного дома либо из  иного лечебного, воспитательного  учреждения, учреждения социальной  защиты населения и других  аналогичных учреждений;

- злоупотребление родительскими  правами;

- жестокое обращение с  детьми, в том числе осуществление  физического или психологического  насилия над ними, покушение на  их половую неприкосновенность;

- хронический алкоголизм  или наркомания родителей;

- совершение умышленного  преступления против жизни или  здоровья своих детей либо  против жизни или здоровья  супруга.

Таким образом, противоправное поведение родителя может проявиться в действии (жестокое обращение с  детьми), в бездействии (отказ без  уважительных причин взять ребенка  из родильного дома), в сочетании  действия и бездействия (уклонение  от воспитания ребенка и жестокое обращение с ним).

Ограничение родительских прав — это отобрание ребенка у  родителей без лишения их родительских прав.

Ограничение родительских прав возможно по двум основаниям (ст. 79 СК РК):

- когда оставление ребенка  с родителями (одним из них)  опасно для ребенка по обстоятельствам,  не зависящим от родителей  (одного из них). К таким обстоятельствам  относятся психическое расстройство  или иное хроническое заболевание,  стечение тяжелых обстоятельств,  серьезные физические дефекты  и др.;

— если оставление ребенка  с родителями (одним из них) вследствие их поведения является опасным для  ребенка, но нет достаточных оснований  для лишения родительских прав.

Вторым основанием ограничения  родительских прав является виновное, противоправное поведение родителей  в отношении детей, что, как известно, влечет применение семейно-правовой ответственности. По сравнению с лишением родительских прав, ограничение родительских прав является более мягким наказанием, применение которого заставляет родителей  задуматься над своим поведением и изменить его. Если в течение  шести месяцев после отобрания  ребенка без лишения родительских прав родители не изменят своего поведения, орган опеки и попечительства обязан предъявить иск о лишении  родительских прав.

Коллизионное регулирование правового  положения детей основано на применении закона гражданства ребенка. Гражданство  детей устанавливается но гражданству  родителей, по соглашению между ними (если родители имеют разное гражданство), по принципу почвы (Резолюция Комитета министров ЕС «О гражданстве детей, родившихся в браке»). Основные проблемы правоотношений между родителями и  детьми — это установление и оспаривание  отцовства (материнства), лишение родительских прав, алиментные обязанности родителей  и детей, охрана прав ребенка, институт родительской власти.

Регламентация этих отношений производится в первую очередь на основе личного  закона детей и родителей (права  страны гражданства или домицилия). Применяются также закон страны постоянного проживания ребенка, закон  компетентного учреждения и закон  суда. Закон суда является вспомогательной  привязкой и применяется при  условии, что он наиболее благоприятен для ребенка.

Вопросы происхождения ребенка  являются предпосылкой для разрешения проблемы взаимоотношений между  родителями и детьми; эти вопросы, как правило, имеют самостоятельную  коллизионную привязку. Во Франции  происхождение ребенка определяется по национальному праву матери.

По вопросам узаконения и добровольного  признания отцовства (материнства) предусмотрены альтернативные привязки: узаконение путем последующего брака  должно соответствовать либо брачному статуту, либо национальному закону супругов, либо личному закону ребенка. Признание отцовства в судебном порядке производится по национальному  закону либо заявителя, либо ребенка.

Во многих странах по вопросам рождения ребенка решающим является закон  гражданства мужа матери ребенка (ФРГ, Португалия, Италия, Япония). При разном гражданстве супругов применяется  закон общего места жительства, а  при его отсутствии — личный закон  мужа. По английскому праву вопрос о «законности» рождения в основном разрешается на основе закона домицилия  мужа.

Правовой статус ребенка, рожденного в законном браке, его «брачное происхождение», регулируется статутом общих условий  брака. Альтернативной привязкой (применяемой  в интересах детей) является закон  гражданства каждого из родителей, если у них разное гражданство. Отношения  между «законными» родителями и  детьми в основном подчинены личному  закону отца: праву его гражданства (ФРГ, Франция, Италия) или праву его  домицилия (Англия).

Возможно применение национального  права родителей, права места  их совместного проживания (Португалия). Оспаривание факта брачного происхождения  ребенка производится на основе права  обычного места жительства ребенка  или по закону его гражданства  по рождению (Польша, Чехия). Закон домицилия  ребенка регламентирует и отношения  между родителями и детьми в случае прекращения брака.

Происхождение ребенка, рожденного вне  брака, определяется на основе закона гражданства его матери. Коллизионное регулирование установления (оспаривания) отцовства подчиняется закону гражданства  ребенка по рождению (Чехия, Польша). Альтернативной привязкой при установлении (оспаривании) отцовства может служить  закон гражданства отца и закон  постоянного места жительства ребенка. Такая альтернатива установлена  в интересах ребенка, поскольку  далеко не во всех государствах возможно установление отцовства в судебном порядке.  В Чехии установление (оспаривание) отцовства в отношении детей, проживающих на ее территории, подчинено чешскому праву, если это соответствует интересам ребенка; действительность признания отцовства определяется на основе права того государства, где такое признание осуществляется.

Содержание правоотношений между  детьми, рожденными вне брака, и их родителями регулируется по закону обычного места жительства ребенка (особенно в случаях разного гражданства  родителей и отсутствия у них  общего домицилия). По немецкому праву  отношения между внебрачным ребенком и его родителями подчиняются  закону гражданства матери; по праву  других государств (Швейцария, Дания, Греция, Испания) — личному закону отца либо личному закону ребенка (Чехия, Венгрия, Польша).

Вопрос об обязанности отца по содержанию внебрачного ребенка решается на тех же коллизионных основаниях. В  Финляндии, если речь идет о платежах на содержание ребенка, зачатого на территории Финляндии, применяется финское  право. В Венгрии к детям, имеющим  иностранное гражданство, применяется  личный закон отца в момент рождения ребенка; если ребенок проживает  в Венгрии — применимо венгерское право при условии, что оно  является более благоприятным для  ребенка.

Узаконение ребенка, рожденного вне  брака, путем последующего брака  его родителей регулируется статутом общих последствий брака. В случае разного гражданства родителей  альтернативной привязкой является закон гражданства одного из них. Если узаконение производится в какой-либо иной форме (а не путем последующего брака), то компетентен закон гражданства  того лица, чей ребенок подлежит узаконению.

По вопросу алиментных обязательств в пользу детей основным коллизионным критерием является закон обычного места жительства ребенка, который  определяет право на алименты, их размер и круг обязанных лиц (Австрия, Бельгия, Швейцария, Франция, ФРГ, Турция). Проблема взаимного содержания детей и  родителей разрешается на основе права того государства, гражданство  которого имеет лицо, претендующее на получение алиментов (Чехия, Польша).

Установление совокупности альтернативных коллизионных привязок и целой «цепочки»  коллизионных норм, применяемых при  разрешении вопросов правового статуса  детей, производится в интересах  детей и направлено на достижение их максимальной защиты.  Большая  часть этих вопросов урегулирована  в международном праве (как на универсальном, так и на региональном уровне) — в Гаагской конвенции  о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.; в Гаагской конвенции о компетенции  и применимом праве в отношении  несовершеннолетних 1961 г.; в Конвенции  о правах ребенка 1989 г.; в Европейской  конвенции о правовом статусе  детей, рожденных вне брака, 1975 г.; в Рекомендации Комитета министров  ЕС 1979 г. «В отношении детей против жестокого обращения»; в Резолюции  Комитета министров ЕС 1977 г. «О гражданстве  детей, родившихся в браке».

Тема №11  Алиментирование супругов-иностранцев на основе Конвенции о праве, применимом к алиментным обязательствам 1973 г.

Алиментирование супругов-иностранцев разрешается  на основе положений Конвенции о  праве, применимом к алиментным обязательствам 1973 г. Эта конвенция применяется  ко всем видам алиментных обязательств, включая алиментные обязательства  по отношению к внебрачным детям. При решении вопроса о личных неимущественных и имущественных  правах и обязанностях супругов, находящихся  в «смешанном браке», основным правилом является отсылка к законам государства, на территории которого супруги имеют  совместное место жительства, а при  отсутствии такового - к законам  государства, на территории которого они  имели последнее место жительства, Предполагается, что отношения супругов наиболее тесно связаны с правом государства, где протекает или  протекал брак. Как видно, здесь в  качестве определяющего служит «территориальный»  признак Возможны случаи, когда супруги, вступившие в брак, так и не создают  семьи с совместным местом жительства, продолжая жить в разных странах. Личные неимущественные и имущественные  права и обязанности таких  супругов определяются в соответствии с законодательством страны где  подан иск. Супруги, не имеющие совместного места жительства, могут договориться о заключении брачного договора, избрав при этом законодательство, подлежащее применению договору или соглашению. Это может быть законодательство любого иностранного государства.

Конвенция заключена  в Гааге, в октябре 1973 года, на английском и французском языках, в одном  экземпляре, который сдается на хранение в архивы Правительства Нидерландов, и заверенная копия которого направляется по дипломатическим каналам каждому  государству - члену Гаагской конференции 

Зарубежный опыт

В подобных случаях вспоминается законодательство США, предусматривающее  содержание, назначенное судом во время рассмотрения бракоразводного  процесса, которое обеспечивает супругу  возможность оплатить услуги адвоката, и именно для этих целей оно  и назначается. Помимо упомянутых временных алиментов в США существует ещё два вида алиментов, взыскиваемых с одного бывшего супруга на содержание другого: постоянные, которые назначаются крайне редко и реабилитирующие, цель которых дать возможность получить специальность или восстановить навыки по имеющейся у бывшего супруга специальности.

Тенденция к увеличению количества разводов – делает более актуальной проблему предоставления содержания бывшему  супругу после прекращения брака.

В различных странах вопрос алиментной обязанности бывших супругов в основном сводится к тому, чтобы  в течение короткого срока  решить проблему содержания нуждающегося супруга путем предоставления твердой  денежной суммы или перераспределения  имущества. В настоящее время  законодательство большинства стран  устанавливает равную для мужчины  и женщины обязанность оказывать  друг другу материальную помощь. При  этом учитываются (в том числе  в странах, не предусматривающих алиментирования бывших супругов) такие факторы, как: состояние здоровья, возраст, уровень жизни в течение брака, материальные нужды, нынешнее и будущее финансовое положение бывших супругов. Столкнувшись с проблемой обеспечить одному из бывших супругов материальную помощь, суды иногда учитывают и отсутствие у них работы, невозможность найти ее.

В Венгрии правовое регулирование  алиментных обязанностей лиц, состоящих  в браке основывается на обязанности  супругов оказывать друг другу материальную поддержку. Это обязанность сохраняется  и после прекращения брака  при наличии условий, устанавливаемых  законом.

Имеется множество двусторонних международных договоров о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным  делам, заключенных Казахстаном  с другими странами: Грецией, Испанией, Италией, Египтом, Кипром, Китаем, Польшей, Венгрией, Индией, а также с рядом  стран на постсоветском пространстве. Однако признание и исполнение решения  российского суда о взыскании  алиментов на территории других стран  весьма проблематично, как и любого другого решения иностранного суда. Проблема заключается в том, что  исполнение поручений и исполнение решений – это совершенно самостоятельные  виды помощи, в разной мере затрагивающие  суверенитет государства. В случае исполнения решения иностранного суда происходит своеобразное «вторжение»  в суверенитет, так как по иностранному решению будут осуществляться принудительные действия - осуществляться взыскание, арест и изъятие имущества  и т.д., то есть по воле государства  места исполнения решения, решению  иностранного суда придается такая  же юридическая сила, что и решению  собственного суда. 
 
еще сложнее обстоит дело с исполнением решений иностранных судов по взысканию алиментов с должника в странах, с которыми у Казахстана нет двусторонних международных договоров об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. Попытка заменить данный пробел принципом так называемой международной вежливости или принципом взаимности не решает проблему непризнания иностранных решений судов, так как международная вежливость не является принципом и нормой международного права.  
Вышеперечисленные обстоятельства являются серьезным препятствием для осуществления казахстанскими гражданами права на судебную защиту при отсутствии возможности исполнить решение казахстанского суда о взыскании алиментов на содержание несовершеннолетнего ребенка на территории других стран. 
 
Так, например, российской гражданкой было получено решение российского суда о взыскании алиментов на содержание несовершеннолетней дочери с отца - гражданина Германии. Однако указанное решение российского суда не подлежит исполнению на территории Германии, так как германское законодательство не допускает признания иностранного судебного решения, если не обеспечивается взаимность (в силу п.5 ст. абз.1 параграфа 328 ГПК Германии). 
 
В конечном результате российская гражданка, несмотря на наличия решения российского суда о взыскании алиментов, вынуждена была подать иск о взыскании алиментов от имени ребенка в семейный суд Германии по месту проживания отца (компетентный суд ). При этом в силу требований параграфа 78 ГПК Германии интересы ее ребенка в суде представлял немецкий адвокат. Как нам представляется, следует отметить положительный момент в законодательстве Германии: право на помощь в оплате судебных издержек имеют также иностранцы. Поэтому ею в суд вместе с иском было подано заявление о предоставлении помощи в оплате судебных издержек, справка о ее доходах, а также заявление о предоставлении юридической помощи немецким адвокатом. Решение суда было неожиданным. Несмотря на весьма длительное судебное разбирательство, немецкий суд вынес решение о невозможности взыскания алиментов, так как в силу параграфа 1603 Гражданского кодекса Германии не обязано предоставлять содержание лицо, которое с учетом иных своих обязательств не в состоянии предоставить содержание без ущерба своему собственному соответствующему содержанию. 
 
Специалисты по международному частному праву приводят примеры по поводу попыток взыскать алименты с граждан Израиля, США. К сожалению, несмотря на все приложенные усилия со стороны израильских и американских адвокатов даже по решению национальных судов этих стран не удалось добиться постоянной выплаты по алиментным обязательствам. 
 
Что касается взыскания алиментов с должников, проживающих на территории РК, по отношению к иностранцам, то по отношению к нормам казахстанского права нормы международного права обладают приоритетом. Так, в соответствии с СК РК, если международным договором РК установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены семейным законодательством, применяются правила международного договора.