Автор работы: Пользователь скрыл имя, 09 Мая 2013 в 08:50, курсовая работа
Подчеркивая сложность и богатство свойств права, американский юрист Лоуренс Фридмэн заметил: «Право имеет множество значений, хрупких, как стекло, неустойчивых, как мыльный пузырь, неуловимых, как время»2. Хороший образ. Теория познания не исключает нескольких определений одного и того же явления. Однако известный постулат из « Манифеста» о том, что право есть «возведенная в закон воля господствующего класса», сегодня не приемлем, и российскими учеными – правоведами отвергнут, как и концепция Вышинского о превалирующей роли принуждения в праве. Подобные идеи в наше время стали анахронизмами, пройденным этапом.
Иджма содержит систему правовых норм, которые были выведены авторитетными богословами и юристами путем толкования и разъяснения правовых строф Корана и адатов Сунны. Положения иджмы не исходят от аллаха и его пророка. Но правомерность использования этого источника в качестве мусульманского права основывается на положении Мухаммеда о том, что мусульманская община не может ошибаться. При подготовке иджмы участниками общины выступали авторитетные теологи и юристы. И в данный источник права включались лишь те положения, которые были единогласно признаны его составителями.
Иджма признается основным источником права, который применяется при разрешении конкретных дел. Как отмечают исследователи мусульманского права, современный судья ищет правовые основания для решения по делу не в Коране или Сунне, а в иджме, т. е. в согласованных решениях авторитетных теологов и юристов.32
Четвертым источником мусульманского права признается кияс, т. е. способы толкования и применения по аналогии норм мусульманского права, закрепленных вышеназванными источниками.
В мусульманском праве отсутствует деление норм на частное и публичное право. Все юридически значимые действия и поступки подразделены на пять видов: обязательные, рекомендуемые, разрешаемые, порицаемые и запрещенные.
Мусульманский суд состоит из одного судьи (кади). При этом отсутствуют какие – либо кассационные и надзорные инстанции. Однако в современный период в ряде государств предпринимаются попытки реформировать систему мусульманских судов либо сократить их компетенцию. Так, от них полностью отказались Египет, Тунис, Пакистан, Алжир, Турция, а в Судане система мусульманских судов приняла многоступенчатый характер. В тоже время в Иране наблюдается противоположная тенденция – Конституция исламской республики Иран 1979 г. установила, что все действующее законодательство должно соответствовать шариату, а мусульманские суды должны рассматривать как, гражданские, так и уголовные дела.
В XX в. В ряде мусульманских государств проводится интенсивная законотворческая деятельность и создается система светского права, ориентированного на нормы европейского права, при этом используется как правотворческий опыт семьи романно – германского права, так и общего права. например, законы Индии, Малайзии и Нигерии созданы по образцу законов общего права, тогда как ряд арабских и африканских государств в основу национальных правовых систем положили принципы и нормы французского права .
Первым мусульманским государством, осуществившим прорыв традиционного мусульманского права, была Турция. В 1926 г. ею была осуществлена рецепция Гражданского кодекса Швейцарии и внесены существенные коррективы в нормы личного статуса, семейного и наследственного права. В настоящее время светские законы действуют в Египте, Сирии, Тунисе, Ираке, южном Йемене и других арабских и африканских государствах. Таким образом, в этих странах действуют как бы две, независимые друг от друга системы права – мусульманское (религиозное) право и позитивное, светское право, т. е. правовая система, носит дуалистический (двойственный) характер.
Позитивно оценивая процесс формирования права мусульманских государств под влиянием западноевропейского законодательства, исследователи, однако, критически относятся к перспективам присоединения мусульманских государств в семьи романно – германского или общего права. Как отмечают Р. Давид и Ж. Спинози, юристы мусульманских стран долго еще будут следовать традиционным методам рассуждения и мышления. Которые сохраняются и во всех иных сферах жизни общества. Надо реформировать все общество, а не только право, надо отказаться от все исламской цивилизации в целом, чтобы полностью ликвидировать юридическую традицию мусульманства33. Однако в большинстве мусульманских стран такого стремления пока что не наблюдается.
5.Семья индусского права.
Индусское право относится к древнейшим в мире. Это не право Индии, а право общины, которая в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре, и т.д. исповедует индуизм. Одним из убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные и иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже мораль. Оправдание кастовой структуры общества—основы философской, религиозной и социальной системы индуизма. При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, которой он принадлежит. В качестве регулятора поведения допускается обычай. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере преобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются или толкуются обычаи. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или подкаста следует своим собственным обычаям. Собрание касты голосованием решает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Оно располагает и эффективными средствами принуждения. Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, по справедливости. Правительству разрешается законодательствовать. Судебные прецеденты и законодательство не считаются источниками права. Даже когда имеется закон, судья не должен применять его ригористически (по всей строгости). Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными способами примерить
справедливость и власть. Еще меньше, чем законодательство, на роль источника права может претендовать здесь судебная практика. Итак, в период, предшествовавший в британской колонизации, классическое индусское право не основывалось не на формальных нормативах не на судебных решениях.
В период колониальной зависимости индусское право претерпело существенные изменения. В области права собственности и обязательного права традиционные нормы были заменены нормами «общего права». Семейное наследственное право и другие обычаи не претерпели изменений. К 1864 году накопились судебные прецеденты. Однако правило прецедента осталось далеко от традиций индусского права. Многие его институты и нормы подвергались модификации и даже были заменены новыми, но полного вытеснения индусского права не произошло.
Сложилось нечто вроде «англо-индусского права», то есть индусское право
сохранило свое регулирующее значение, правда, с определенными ограничениями. Конституция 1950 года отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве произошла своего рода революция. Однако Основной закон применяется только к индусам, а не ко всем гражданам Индии.34
5.Правовая система РФ как члена семьи романно – германского права.
Современная правовая система Российской Федерации представляет собой итоговый, совокупный результат более чем тысячелетнего развития российского права. Первые упоминания об этом праве встречаются в договорах, подписанных киевскими князьями с Византией в начале Xв. Первыми же письменными источниками русского права, дошедшими до наших дней, являются Русская правда, составленная Ярославом Мудрым в 1016г., а также церковные уставы (X-XIвв.) князей Владимира и Ярослава Мудрого, которыми устанавливалась уголовная ответственность за преступления против церкви, а также нормы по вопросам брака и семьи. 35
Последующее развитие русского права протекало под влиянием двух прямо противоположных систем – древнеримского права, действовавшего в Византии, и азиатского права Золотой Орды, покорившей большую часть Руси.
После введения христианства в конце Xв. в Киевской Руси широкое распространение получает свод церковного права Византии – Номоканон, включавший в себя также нормы семейного и гражданского права Византии. А эти нормы, как известно, имеют своим непосредственным источником древнеримское право, закрепленное Сводом Юстиниана. Однако с установлением на Руси татаро – монгольского ига (1236 – 1480гг.) связи Русского государства и Византии прекратились.
Процесс влияния права европейских стран на русскую правовую систему возобновляется в период коренных реформ государства и права, осуществленных Петром I в начале XVIII в. Однако попытки Петра I пересмотреть Уложения царя Алексея Михайловича (1649) и принять кодекс шведского образца, а также Екатерины II – принять кодекс, основанный на признании естественных прав человека, не были реализованы. Коренная реформа российского права была осуществлена лишь Александром II во второй половине XIX в. после отмены крепостного права и проведения земской и судебной реформы36.
В СССР был продолжен на курс на сближения советской правовой системы с семьей романно – германского права. Советское право, будучи противоположным по целям и задачам европейскому праву, однако, активно и плодотворно использовало его передовые юридико – технические приемы. В СССР закон признавался источником высшей юридической силы, а Конституция СССР основным законом, устанавливающим конституционные основы страны. В СССР сохранялось традиционное для романно – германской семьи деление права на отрасли, а каждая отрасль права имела свой кодифицированный акт.
Реформы, проведенные в Российской Федерации еще больше сблизили ее правовую систему с семьей романно – германского права как по линии юридико – технических приемов, так и содержания права. Все признаки, сообразно которым определяется правомерность признания национальной правовой системы в качестве члена романно – германского права, присущи и современной правовой системе Российской Федерации.
Российская доктрина и российская правовая система, как и остальные члены романно – германского права, отождествляют право с законом, а норма права понимается как абстрактные правила поведения, отражающие наиболее общие, устойчивые черты регулируемого отношения.
В правовой системе Российской Федерации основным источником права признается нормативно – правовой акт, а правом его принятия наделяются законодательные и исполнительные органы государственной власти, а также органы местного самоуправления.37
Законы, принимаемые представительными органами государства, признаются актами высшей юридической силы и устанавливают исходные первичные нормы права во всех отраслях права. Конституция РФ требует безусловного согласования любых подзаконных нормативно - правовых актов с действующим законом.
Правительство РФ и иные органы исполнительной власти принимают большое число подзаконных нормативно – правовых актов с целью конкретизации и развития действующих законов. В тоже время общие и арбитражные суды не могут обладать правотворческими полномочиями.
В Российской Федерации действует Конституционный Суд, в задачи которого входит осуществление конституционного контроля за соответствием законов и иных нормативно – правовых актов Конституции РФ, а также толкование Конституции РФ.
Система права РФ, как и система права других членов семьи романно - германского права, характеризуется делением норм права на публичное и частное право, а также выделением гражданского, семейного, трудового, уголовного и некоторых других отраслей права, характерных для стран континентальной Европы.
Наличие у правовой системы РФ всех признаков, присущих членам семьи романно – германского права, позволяют сделать обоснованный вывод о ее принадлежности к данной правовой семье. Однако в юридической литературе высказываются и иные мнения.38
В частности, М.Н. Марченко полагает, что российская правовая система не может быть отождествлена с семьей романно – германского права, поскольку первая «как наиболее мощная и влиятельная из всех прежних социалистических систем находится в настоящее время в переходном состоянии, открытом для обмена идеями, опытом и взаимодействия с любой правовой системой».39Кроме того, российская правовая система, имея свои собственные. исторические, бытовые, духовные, многонациональные основы, была и остается самобытным, по своему уникальным, как и любое иное право, относительно самостоятельным правом.
Процесс унификации законодательства стран континентальной Европы только начинается, и, следовательно, при их классификации на правовые семьи содержательный аспект не берется во внимание. Именно таким образом поступают все компаративисты, характеризуя специфические черты романно – германской правовой семьи и семьи общего права. В частности, основной упор делается на систему источников, их взаимосвязь, методы работы юристов, принципы права. В тоже время компаративисты абстрагируют от анализа содержательной стороны правовых семей – их конкретных норм и институтов. Применяя эти же критерии к правовой системе РФ, как уже видно из предшествующего изложении, должны признать ее полноправным членом семьи романно – германского права.
1 Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. – 3-е изд.
2 Лоуренс Фридмэн Введение в Американское право. М.,1992
3 Алексеев С.С Восхождение к праву. Поиски решения. М., 2001
4 Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.
5 Ф. Энгельс
6 Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983.
7 Алексеев С.С. Право: опыт комплексного исследования. М.,2000
8 Лейст О. Э. Сущность права. проблемы теории и философии. М.,2002.
9 Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии. М.,2002.
10 Серых В.М. Теория государства и права: Учебник. – 3-е изд.
11 Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. М.,1993.
12 Черненко А. К. Теоретико – методологические проблемы формирования правовой системы общества
13 Ж. Карбонье Юридическая социология. М.,1986
14 Юридическая социология. М.,1986
15 Конституция РФ 2011
16 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988
17 Серых В. М. Теория государства и права: Учебник. – 3-е изд.
18 К. Цвайгер Введение в сравнительное правоведение сфере частного права. Ташкент.2001
19 Р. Давид Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова.- М.:1998
20 Кирякова И. Н. асп. Юр. фак. Российский юридический журнал.-2010.-№1 январь-февраль
21 Решетников Ф.М. Правовые ситемы стран мира. М.,1993
22 Саидов А. Х. сравнительное правоведение (основные системы современности). М.,2000
23 Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. М.1993
24 Шумилов В.М. Введение в правовую систему ФРГ
25 Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.,2007
26 Хессе К. Основы конституционного права ФРГ. М.,1981
27 Кросс К. прецедент в Английском праве. М.,1985
28 И. Бентам. Избр.,соч
29 Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. Учебное пособие. –М. 2008