Пробелы в праве и способы их устранения

1) аналогия допустима  лишь в случае полного отсутствия  или неполноты правовых норм;

2) общественные  отношения, к которым применяется  решение по аналогии, должны быть  урегулированы хотя бы в общей  форме, т.е. находиться в сфере  правового регулирования; 

3) наличие сходства (аналогии) анализируемых обстоятельств  и обстоятельств, предусмотренных  имеющейся нормой, должно быть  в существенных, юридически равнозначных  признаках; расхождение - в деталях,  в несущественном;

4) поиск нормы,  регулирующей аналогичный случай, должно идти сначала в актах  той же отрасли права, в случае  отсутствия таковой - в другой  сфере и в законодательстве  в целом; 

5) произведенное  в ходе использования аналогии  правовое решение не должно  противоречить действия распоряжений  закона, его цели;

6) обязательно  должен быть мотивированное объяснение  причин применения решения по  аналогии к данному случаю.

При применении аналогии права существенное значение имеют принципы права, которые закрепляются в конституции. Поскольку нормы  Конституции Украины являются нормами  прямого действия, то правоприменитель, исходя из собственного правосознания, может мотивировать решение по делу, ссылаясь на конституционные нормы.

3. СУБСИДИАРНОЕ  ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ ПРАВА В УСТРАНЕНИИ  ПРОБЕЛОВ 

Для устранения пробелов в законе используется также  субсидиарное применения норм права - дополнительное применение одного института  или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или  отраслью права.

Субсидиарное  применение правовых норм к разным отношениям, как правило, закрепленно в законе. Есть случаи субсидиарного применения, которые прямо законом не предусмотрены.

Теоретическим основанием субсидиарного применения является системность права, разделение его на взаимосвязанные отрасли  и институты. Так, семейное право  выделилось в самостоятельную отрасль  из гражданского права и находится  с ним в тесной связи благодаря  сходству регулируемых общественных отношений  и метода их правового регулирования. В Кодексе о браке и семье, в частности, закрепляется, что правоприменитель должен руководствоваться предписаниями норм гражданского права, устанавливающего сроки исковой давности. Общие положения и нормы гражданского права применяются к:

1) отношениям, регулируемым  трудовым правом, если те или  иные вопросы не урегулированы  трудовым законодательством; 

2) регулирование  отношений, возникающих в связи  с охраной окружающей среды,  если они не урегулированы  экологическим законодательством; 

3) отношений,  регулируемых семейным законодательством,  если те или иные вопросы  им не урегулированы. 

Следует учесть, что в некоторых областях права  субсидиарное применение норм гражданского права отменено самим законодателем, а в других случаях, несмотря на отсутствие прямого запрета в законодательстве, оно недопустимо. Так, с нормами  собственно трудового, семейного, экологического права общие положения гражданского права в порядке субсидиарности не могут применяться. Субсидиарное применение возможно лишь с нормами, включенными в качестве дополнительных в законодательные акты о семейные, трудовые и некоторые другие отношения.

Регулирование взаимоотношений любой отраслью права осуществляется, как правило, лишь собственными отраслевыми средствами. Субсидиарное применения норм права является исключением из общего правила.  

ВЫВОДЫ 

право закон  пробел норма

В правоприменительной  практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет  правовой характер, входит в сферу  правового регулирования, но не предусмотрено  конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

Пробел в законе - это полное или частичное отсутствие необходимых юридических норм в  данном законе.

Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие в действующих нормативно-правовых актах необходимых юридических  норм.

В юридической  литературе выделяют объективные и  субъективные причины существования  пробелов в праве:

1) неумение законодателя  отразить в нормативных актах  все многообразие жизненных ситуаций, требующих правового регулирования  (первоначальные пробелы).

2) неумение законодателя  предусмотреть появление новых  жизненных ситуаций в результате  постоянного развития общественных  отношений, осуществить по ним  определенные законодательные действия (дальнейшие пробелы).

3) технические  ошибки законодателя, допущенные  при разработке законов и в  использовании приемов юридической  техники. 

Пробелы в праве  возникают, как правило, там, где  есть противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них «уничтожает» другую.

При наличии  пробелов в законе законодатель предлагает правоприменителю разное поведение.

Как выход из такой ситуации есть два варианта: первый заключается в принятии компетентным органом правового акта, регулирующего  данный вопрос. Однако этот процесс  является длительным и сложным. Поэтому  для оперативного решения применяется  второй вариант, заключающийся в  аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона - это применение для регулирования  данных отношений закона, который  регулирует аналогичные отношения. Аналогия права - это решение конкретных вопросов, с использованием при этом общих идей и принципов права, когда отсутствуют акты, регулирующие как конкретные отношения, так и  аналогичные им.

Для устранения пробелов в законе используется также  субсидиарное применения норм права - дополнительное применение одного института  или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или  отраслью права.  

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1.Алексеев С.С.  Теория государства и права.  Учебник для юридических вузов  и факультетов. //Электронный ресурс: http:// www.lawbook.by.ru/ theory/ alexeev/ cont.shtml

2. О. В. Зайчук, Н. М. Оніщенко Теорія держави і права. Підручник. – К.: Юрінком Інтер, 2006.-216с.

3. Скакун О.  Ф. Теория государства и права:  Учебник / Пер. с рус. - Харьков: Консум, 2001. - 656с.