Юридичний статус підприємця в приватній юридичній практиці

Юридичний статус підприємця в приватній  юридичній практиці

Визначення  місця «статусу підприємця» в  приватній юридичній практиці вимагає  проведення комплексного аналізу вітчизняного законодавства. Це надає можливість здійснити розширюване тлумачення положень нового Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 щодо передбачених ним організаційно-правових форм здійснення адвокатської діяльності.

Організаційно-правові форми  адвокатської діяльності визначені  ст.ст. 13, 14 та 15 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»:

• індивідуальна адвокатська діяльність;
• адвокатське бюро;
• адвокатське об’єднання.

Таким чином  адвокатська діяльність можлива  або в індивідуальній формі, або  у формі інтегративних утворень. Отже необхідно визначити статус адвоката в структурі інтегративного утворення, а також у випадку, коли адвокат здійснює професійну діяльність індивідуально.

Хоча, безперечно, питання  про «місце підприємництва» в  приватній юридичній практиці має  бути розглянуто з позиції індивідуальної адвокатської діяльності, вважаю необхідним спершу розглянути статус адвоката в структурі бюро та об’єднання, що є питанням неоднозначним та достатньо дискусійним з огляду на низку факторів.

Щодо різниці між адвокатським бюро та адвокатським об’єднанням, то нею є кількісна та організаційна роль адвокатів, в першу чергу на етапі створення. Так адвокатське бюро створюється лише одним адвокатом і його найменування повинно включати прізвище адвоката, який його створив, а адвокатське об’єднання створюється шляхом об’єднання двох або більше адвокатів (учасників).

Спільним в адвокатському бюро та адвокатському об’єднанні є те, що вони є юридичними особами і діють на підставі статуту. Їх державна реєстрація здійснюється в порядку, встановленому Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців". Як адвокатське бюро, так і адвокатське об’єднання мають відповідно до Закону всі реквізити юридичної особи, такі як самостійний баланс, рахунки у банках, печатку, штампи і бланки із своїм найменуванням. Відомості про створення адвокатського бюро та адвокатського об’єднання вносяться до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців. Як адвокатське бюро, так і адвокатське об’єднання може залучати до виконання укладених договорів про надання правової допомоги інших адвокатів на договірних засадах. Принципово важливим є те, що стороною в договорі з клієнтом виступає не окремий адвокат цього бюро чи об’єднання, а саме  адвокатське бюро або об’єднання (від імені адвокатського об’єднання договір про надання правової допомоги підписується учасником адвокатського об’єднання, уповноваженим на це довіреністю або статутом адвокатського об’єднання).

Питання, яке до тепер має дискусійний характер, є питання про правову природу правовідносин між адвокатом (або адвокатами) та створеним ним адвокатським бюро чи адвокатським об’єднанням. З позиції питання «про роль статусу підприємця в приватній юридичній практиці» необхідно продемонструвати, що правова природа діяльності адвокатів в структурі адвокатського бюро чи об’єднання не є підприємницькою, а має інший характер. Цю проблему детально аналізував керуючий партнер Адвокатської фірми   «Головань і Партнери» Ігор Головань. На його думку єдиним можливим визначенням характеру відносин адвокатів в структурі інтегративних об’єднань є трудові відносини. Це пояснюється в першу чергу тим, що від імені юридичної особи звичайно виконують роботи та надають послуги працівники. Контраргументами даної позиції є такі:

• багатьма авторами неодноразово висловлювалася позиція про неприйнятність трудових відносин в адвокатурі, стверджувалося, що трудові відносини унеможливлюють адвокатську незалежність;
• окрім участі у виконанні (як працівник в класичному розумінні) договорів, укладених адвокатським бюро або об’єднанням, адвокат засновник бюро чи учасник адвокатського об’єднання бере участь в управлінні цими юридичними особами.

Водночас відстоюючи позицію, що між адвокатом та адвокатським бюро/ об’єднанням саме трудові відносини, Ігор Головань наводить приклад, що аналогічна ситуація існує і в функціонуванні інституту слідчих та суддів, де трудові відносини вважаються такими, що негативно не впливають на їх процесуальну незалежність, в цих випадках трудові відносини цілком прийнятні. 

Додатковий  аналіз норм Податкового кодексу  підтверджує вищевикладену позицію. Так, відповідно до п. 63.5 статті 63 Податкового  кодексу України, фізичні особи,  які мають намір провадити незалежну професійну діяльність, підлягають взяттю на облік як самозайняті особи в органах державної податкової служби. Виключення становить незалежна професійна діяльності, а саме «за умови, що така особа не є працівником в межах такої... незалежної професійної діяльності» (п.п. 14.1.226  п. 14.1 статті 14). З цього випливає, що статус адвокатів в структурі адвокатського бюро чи об’єднання не має правової природи підприємницької.  Тільки наявність трудових відносин з адвокатським бюро чи об’єднанням  може звільнити адвоката, що обрав ці організаційні форми здійснення своєї діяльності, від обов’язку стати на облік як самозайнята особа (що фактично означатиме здійснення адвокатської діяльності індивідуально). Як слушно підкреслив адвокат Ігор Головань «…або ти працівник, або ставай на облік як самозайнята особа». Заслуговує окремої уваги і думка про те, що в нинішніх умовах необхідно переосмислити можливість організації адвокатського обєднання подібно до виробничого кооперативу, адже саме там громадяни об’єднуються  для господарської діяльності на основі членства та  на засадах самоврядування та обов'язкової трудової участі.

Таким чином, вважаю, що позиція «трудових відносин» в правовідносинах між окремим адвокатом та бюро чи об’єднанням, яке ним створювалося, хоч і є найбільш виправданою, але все ж не є однозначною, зокрема з огляду на на роль окремого адвоката в управлінні бюро чи об’єднанням, виборі маркетингової стратегії, вирішення питань розподілу коштів, тощо.

Аналіз статусу  адвоката, який здійснює діяльність індивідуально, виявляє більш гострі та практично-значимі суперечності, на основі який серед теоретиків та практиків виникали дискусії, зокрема пов’язані з питаннями оподаткування, сплати Єдиного податку.

Відповідно до ч.1 ст. 13 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою. Подальший аналіз поняття статусу «само зайнята особа» вимагає звернення до Податкового кодексу України. Згідно із пп.14.1.226 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України самозайнята особа – платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.  
Незалежна професійна діяльність – це, зокрема, діяльність адвокатів за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою-підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.  
Тобто і фізична особа-підприємець і адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально є самозайнятою особою.

Подальше визначення співвідношення між особою, яка здійснює підприємницьку діяльність індивідуально та фізичною особою-підприємцем, зокрема право  останньої на проведення в цьому  статусі адвокатської діяльності, вимагає проведення аналізу підзаконних нормативно-правових актів, зокрема «Порядку обліку платників податків і зборів», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.11 №1588. Так, відповідно до до п.1.3 р.I Порядку, взяттю на облік або реєстрації в органах ДПС підлягають усі платники податків. Взяття на облік в органах ДПС юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів, а також самозайнятих осіб здійснюється незалежно від наявності обов’язку щодо сплати того або іншого податку та збору. 

Відповідно  до п.6.9., взяття на облік фізичних осіб, які не є підприємцями та здійснюють незалежну професійну діяльність, умовою ведення якої згідно із законом є державна реєстрація такої діяльності у  
відповідному уповноваженому органі та отримання свідоцтва про реєстрацію чи іншого документа (дозволу, сертифіката тощо), що підтверджує право фізичної особи на ведення незалежної професійної діяльності, здійснюється за місцем постійного проживання у порядку, встановленому Порядком для фізичних осіб-підприємців. Якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа здійснює незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується в органах державної податкової служби як фізична особа-підприємець.

Таким чином, фізичні  особи, які здійснюють незалежну  професійну діяльність можуть зареєструватись  фізичними особами-підприємцями за відсутності обмежень на зайняття підприємницькою діяльністю, які встановлені законом. Таке їх право передбачено ст.42 Конституції України, відповідно до якої кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Аналіз законодавства в сфері адвокатської діяльності дає підстави стверджувати, що в Україні в даному випадку таких обмежень не передбачено.

З вищевикладеного випливає, що одночасно особа може надавати адвокатські послуги, як самозайнята особа і надавати юридичні послуги через ФОП, але подвійний облік в ДПС не припускається, отже необхідним є обрання статусу для реєстрації і взяття на облік. Адвокат зобов’язаний зареєструватись самозайнятою особою після отримання свідоцтва так як є платником податку, а реєстрації в органах ДПС підлягають всі платники податку. Проте, якщо особа вже зареєстрована як фізична особа- підприємець, вона обліковується в органах ДПС як фізична особа-підприємець а, отже, залишається підприємцем на єдиному податку.

Водночас можливість використання статусу приватного підприємця для здійснення саме адвокатської діяльності, зокрема представництва інтересів  клієнта в суді та, відповідно, отримання відшкодування витрат на правову допомогу є вкрай непростим та дискусійним питанням. Державною податковою службою України було видано Наказ № 1185 від 24.12.12 «Про затвердження Узагальнюючої податкової консультації щодо деяких питань оподаткування фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність (приватних нотаріусів, адвокатів)». В Узагальнюючій податковій консультації наголошується, що фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності. При цьому чинним законодавством не заборонено фізичній особі, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, бути підприємцем та здійснювати іншу підприємницьку діяльність, не заборонену законом. Виходячи з положень ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатською діяльністю є незалежна професійна діяльність адвоката зі здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту, а до інших видів правової допомоги відносяться види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій та роз'яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення. Таким чином, виходячи з положень Закону та відповідних роз’яснень ДПСУ випливає, що в рамках підприємницької діяльності, якою все ж таки має право займатися адвокат, він не може здійснювати все те, що складає суть самої адвокатської діяльності відповідно до Закону «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», а саме:

• захист, представництво клієнта;
• надання правової інформації з метою забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення;
• надання консультацій та роз'яснень з правових питань з метою забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення;
• здійснення правового супроводу діяльності клієнта з метою забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення;
• складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Поява такого роз’яснення  ДПСУ викликало активні обговорення  та дискусії в середовищі адвокатів, зокрема щодо ситуації, коли адвокат  діяв як ФОП, надаючи правову допомогу, консультації, роз’яснення, сплачував  єдиний податок, а також питань, відшкодування витрат на правову допомогу в суді.  Але жодний нормативно-правовий акт, власне як і рекомендаційне за своєю правовою природою роз’яснення ДПСУ, не забороняє суб’єкту підприємницької діяльності здійснювати адвокатську діяльність. Але для здійснення адвокатської діяльності необхідно пройти реєстрацію як само зайнята особа та сплачувати відповідні високі податки, але якщо особа вже зареєстрована як ФОП подвійна реєстрація, тобто функціонування під одним ідентифікаційним кодом платника податків особи в цих двох статусах, не допускається.

Існують різні  думки з цього питання. Деякі  обґрунтовували позицію, що фізична  особа підприємець може здійснювати  юридичну діяльність лише як юрисконсульт – тобто праворозяснювальна робота, при цьому така особа не має бути адвокатом, тобто не має мати адвокатського свідоцтва.

На практиці чимало адвокатів до тепер діють  в статусі ФОП, але проблемним є те, що на етапі судового розгляду, подаючи на компенсацію витрат на правову допомогу, всі документи мають бути оформлені саме адвокатом, а не ФОП (свідоцтва, договір, Акт, платіжка, довіреність на адвоката). Якщо реквізитами договору або платіжки є реквізити ФОП – суд відмовляє у відшкодуванні витрат на правову допомогу.

Таким чином  на сьогодні активно пропагандується  позиція, що адвокат не є підприємцем, в нього інша виска конституційна соціальна місія. Творцями нового ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» такий вектор розвитку підтриманий. Водночас практична реалізація обраної конструкції з огляду на вкрай несприятливі податкові умови створює нові труднощі для приватних адвокатів в Україні. До тепер питання суміщення статусу ФОП та адвокатської діяльності в повній мірі не врегульовані, але з огляду на критичну необхідність наповнювати дефіцитний державний бюджет, подальші тенденції розвитку в даній сфері для приватних адвокатів вкрай несприятливі. За таких умов вірогідно набудуть поширення схеми уникнення податкування адвокатами, вимушений перехід «в тінь».