Пеницитарная система в соборном уложении

б) Наказание

1) Несовершенства определений московского уголовного закона о наказаниях

   В эпоху судебников (именно 2-го) закон (как замечено было выше) в принципе признал себя единственным источником права, и, следовательно, только закон мог определить наказания за всякие преступления. Однако, в действительности в большой массе случаев воспрещенные деяния в законе не были обложены никакими наказаниями. Судебник 1-й воспрещает взяточничество, неправосудие по мести и дружбе и отказ в правосудии, но не назначает за эти преступления никакого наказания. Судебник 2-й восполняет этот недостаток, но далеко не в совершенной степени: например, за отказ в правосудии «быти от государя в опале» (Суд. 2,7). Опала не есть какое-либо определенное наказание, а гнев государя, который мог привести к самым различным видам наказаний, или окончиться прощением. Если присоединить к тому еще обстоятельство (указанное выше), а именно умолчание в законе о многих преступлениях, которые карались на практике, то в обоих случаях мы видим огромное отступление от принципа: nulla poena sine lege. В этих случаях определение рода наказаний было предоставлено практике, которая руководствовалась или усмотрением судьи («что государь укажет» – Суд. ц., ст. 25), или обычным правом. Хотя в высшей степени трудно обозначить, какая часть из массы наказаний, применяемых помимо закона, должна быть отнесена на счет обычного права, но нельзя сомневаться, что при обыкновенном течении уголовной юстиции с участием представителей населения (судных мужей) наказания применялись согласно с обычным правом. С другой стороны, кары, измышляемые иногда помимо суда (например, Иоанном Грозным), должны быть, несомненно, отнесены к действию произвола. 
 
   В эпоху Уложения закон уже менее страдает этим несовершенством. Зато другой недостаток его, именно отсутствие определения степеней наказания, одинаково присущ и эпохе судебников и эпохе уложений: например, в Судебнике царском стоит: «…казнити торговою казнию, да вкинути в тюрму» (6, 8-10), причем ни степень торговой казни, ни срок заключения в тюрьме не определяются. Уложение в соответствующих статьях (X, 8–9) определяет: «в тюрьму до государева указу». 
 
   В памятниках уголовного законодательства XVII в., особенно в Уложении ц. Ал. Мих., поражает, далее, множественность и различие наказаний за одно и то же преступление. Так, за татьбу вообще (Уложение XXI, 9) полагается наказание кнутом, урезание левого уха, тюремное заключение на два года, и по отбытии его ссылка в украинные города (это разумеется о татьбе в первый раз). Но за кражу пчел (X, 219) полагается только «жестокое наказание – бить кнутом». Из этой огромной разницы в наказаниях отнюдь нельзя заключать, что закон почему-либо считает кражу пчел деянием менее преступным. Это объясняется тем, что постановления гл. X Уложения взяты из Литовского статута, а главы XXI – из туземных источников. Тем же разнообразием источников уголовного закона объясняется назначение нескольких видов наказания без обозначения, какой из них должен быть применяем: например, за лжеприсягу в главе XI, 27 – назначается кнут на торгах три дня, тюрьма на один год и лишение права искать чего-либо по суду; а в гл. XIV (10 ст.) выписываются канонические постановления и закон императора Льва Философа, по которому за лжеприсягу следует урезать язык. 
 
   Но, несмотря на такие несовершенства закона, существенные черты понятия о наказаниях могут быть уяснены в нем.

2) Принцип и цель наказания

   Московское государство не задавалось вопросами, на каком основании и для какой цели оно применяет карательные меры к преступным деяниям. Прежняя бессознательная реакция мстителя переходит естественным образом к государству, когда оно становится на место мстителя. Но мы можем отчасти уловить и отвлечь тогдашние цели наказаний из действительного применения карательной деятельности. 
 
   Во-первых, Московскому государству не чужды цели, которыми руководились мститель и власть 1-го периода истории – это возмездие и имущественные выгоды. Принцип наказаний, который указывают в московском уголовном праве с большой основательностью, есть возмездие внешнее или материальное, т. е. воспроизведение в составе наказания состава преступления, или лишение преступника того блага, которого он лишил другого. Действительно, в Уложении можно найти не один след этого принципа, особенно он ясно применяется к наказанию за нанесение увечья («око за око, зуб за зуб»): «А будет кто… отсечет руку, или ногу, или нос, или ухо, или губы обрежет, или глаз выколет, – и за такое его наругательство самому ему тоже учинить» (Уложение XXII, 10). То же слышится и в наказании за смертоубийство: «…а кто кого убьет с умышления… и такова убийцу самого казнити смертью» (XXI, 72). Принцип материального соответствия наказания преступлению, сверх того, можно видеть в казни сожжением за поджог, в залитии горла расплавленным металлом за подмесь простых металлов в серебряные деньги. Тот же принцип материального возмездия проявляется, наконец, в направлении казни на тот орган, которым совершается преступление: за кражу – отсечение руки, за лжеприсягу – урезание языка. Именно этим началом внешнего возмездия объясняется в некоторых случаях явное нарушение внутреннего соответствия между тяжестью преступления и тяжестью наказания: мы упоминали выше, что дьяк, приказавший подьячему составить подложный протокол судебного дела, наказывается кнутом и лишением должности, а подьячий, действовавший по приказанию и, стало быть, несравненно менее виновный, подвергается усечению руки. Почему? Конечно потому, что рука, писавшая лживый протокол, принадлежала подьячему.Но принцип (материального) возмездия не может считаться не только единственным, но и главным принципом московского уголовного права: именно, он замечается в Уложении преимущественно в постановлениях, заимствованных из чужих источников, и прилагается далеко не ко всем видам преступных деяний. 
 
   Вторая цель наказания, унаследованная Московским государством от 1-го периода, есть имущественные выгоды. Сюда нужно отнести только те виды наказаний, которые избраны и установлены по соображениям имущественным, каковы: пеня, продажа, конфискация, ссылка (хотя в то же время, конечно, они достигают и чисто карательных целей); но нельзя относить сюда таких наказаний, которые установлены по другому принципу, но допускают при своем применении извлечение финансовых выгод, иногда необходимых для самого осуществления таких наказаний; таковы обязательные работы заключенных в тюрьме, необходимые для содержания сидельцев в тюрьмах. И эта цель наказаний не имеет уже в московском праве самостоятельного значения и совершенно подчиняется другим чисто карательным соображениям. 
 
   Этими двумя древнейшими целями отнюдь не исчерпываются карательные задачи Московского государства: напротив, уголовное право Московского государства отличается от уголовного права Русской Правды и судных грамот именно новыми карательными задачами чисто государственного характера. Эти задачи состоят в защите общества от преступников и преступлений. Такая обширная задача может быть осуществляема весьма различными способами. А именно: 
 
   Существует мнение, что в московскую эпоху основной целью наказаний должно быть признано истребление преступников: иногда, действительно, в памятниках попадаются выражения: «…чтоб лихих вывести»; но согласиться с этим можно бы было лишь тогда, когда бы за всякое преступление полагалась лишь смертная казнь, или вечное изгнание и заключение; однако, мы увидим, что тогда было множество других разнообразных видов наказания, которые отнюдь не вели к указанной цели. 
 
   С большей основательностью указывают на устрашение, как главную цель наказаний в московском праве: действительно, в Уложении весьма часто повторяется: «чтобы иным, на то смотря, не повадно было так делать». Принцип устрашения можно отыскать только в одном Уложении, в судебниках нельзя открыть следов его. Однако, и в Уложении он применяется главным образом к наказаниям за такие деяния, которые, будучи сами по себе безразличны, сделались преступными лишь в силу воспрещения их законом; например, Уложение (X, 20), воспрещая подачу жалобы государю помимо низших инстанций и назначая за то наказание, прибавляет: «…чтобы иным, на то смотря…». Население в прежнее время не только не видело в том ничего преступного, но полагало, что суд государя есть лучший и справедливейший. Подобная же угрожающая прибавка присоединена к назначению наказания за проезд в другое государство без паспорта (VI, 4), за употребление табаку (XXV, 16). Это начало развивалось в московском праве отчасти под влиянием византийского права: в кормчей (Прохирон, грань 39) полагается следующее наказание за разбой: «…нарочитии разбойницы на местех, на них же разбои творяху, повешени да будут, да видения ради убоятся начинающии таковая и да будет утешение сродников убиенных от них». Из русских памятников начало устрашения в первый раз выражено в Стоглаве («…да и прочий страх приимут таковая не творити»). 
 
   Принимая во внимание пропорциональное отношение друг к другу видов наказания, мы можем в русском праве того периода признать одним из главных принципов наказания – лишение преступника средств повторять преступления, не применяя к нему бесповоротных казней; на это указывает громадное применение тюремного заключения, ссылки и уголовного поручительства, заменяющих как друг друга, так и другие виды уголовных кар (см., например, Суд. ц., 55–56 и др.). К указанной цели ведет прежде всего предположение об исправлении самого преступника: государство только тогда прибегает к бесповоротным карам (смертной казни, пожизненному заключению), когда общество (через обыскных людей) признает преступника неисправимым («лихует» его). Таким образом первоначальное понятие о наказании, выраженное в самом термине («наказать» – научить, исправить), не совсем изгладилось под влиянием новых и отчасти чужих понятий.

3) Виды наказаний

   Московское право не дает общей схемы наказаний (как и классификации преступлений). Однако, в более древних памятниках этого периода, близких к эпохе Русской Правды, можно уловить разделение наказаний на пеню и казнь, т. е. наказания имущественные и личные. (Губн. запись, ст. 6; Суд. ц. 25). В дальнейшем движении уголовного законодательства, имущественные наказания постепенно уступают место личным, а уцелевшие теряют самостоятельность (становятся добавочными к личным). 
 
   Имущественные наказания были следующих видов: продажа, пеня и конфискация. Продажа, остаток времен Русской Правды, в начале московского периода имеет большое применение, именно заменяет все наказания, кроме смертной казни; в начале эпохи судебников продажа заменяется или дополняется телесными наказаниями; со времен губных учреждений она соединяется постоянно уже с телесными наказаниями и изгнанием: «…как наместники… на тате продажу свою учинят, и вы б, старосты губные, тех татей велели, бив кнутьем, да выбити их из земли вон». (Губ. Кирилл, гр.). В царском Судебнике продажа исчезает (ст. 55), заменяясь тюремным заключением или порукою. Пеня прежде, т. е. в начале московского периода, означавшая то же, что и древняя продажа, делается самостоятельным видом наказания по уничтожении продажи и применяется главным образом к преступлениям против порядка государственного управления (Суд. ц. 2–4, 8-11, 69; Уложение X, 5 и др.). Одинаковое значение с пенею имеет заповедь, т. е. денежный штраф за проступки против полицейских распоряжений правительства (Уложение XXI, 19–20; XXV, 1–2); заповедью этот штраф называется потому, что деяние, наказываемое им, само по себе безразличное, «заповедуется», запрещается из видов полицейских или финансовых. Другой вид заповеди – это добавочное денежное наказание за общие преступления, если преступник раньше совершения преступления угрожал им и тем вызвал против себя угрозу со стороны власти в виде заповеди. Что касается конфискации («взять на государя»), то она, как древнее «разграбление», сопровождает собой смертную казнь: «…которых разбойников казните, и тех бы разбойников подворья, животы и статки… отдавали тем людем, которых те разбойники разбивали… А что будет у исцовых исков останется разбойничьих животов, вы б то все переписали на список, да клали, где будет пригоже, да о том бы естя отписывали в Москву». (Губн. Белозер. гр.). «Которых разбойничьих животов, за исцовою вытью, останется, и те достальные животы оценя продать на государя». (Уст. кн. разб. прик., ст. 54; Уложение XXI, 26). Но при смертной казни за измену (и вообще по политическим преступлениям) конфискация наступает лишь в том случае, если законные наследники преступника окажутся виновными в знании и недонесении на изменника. (Уложение II, 7, 9 и 10). Часто конфискация соединяется со ссылкой (Указ 1678 г., П. С. 3., № 724) и др. наказаниями (Уложение XXV, 3, 11). Самостоятельное применение конфискации ничтожно. 
 
   Личные наказания всех разрядов (направленные против свободы, жизни, здоровья и чести лица) были известны в московскую эпоху. Нормальное развитие их шло следующим путем. 
 
   Одна из форм древнего потока – изгнание— вначале московского периода имеет точно такое же значение, как и в земскую эпоху, т. е. означает изгнание из той земли, где жил преступник (а не из целого государства; см. Губн. Белозер. гр.); но это не годилось уже при новом понятии о государстве: одна провинция его изгоняла бы своих преступных граждан в другую. Поэтому уже в XVI в. взамен изгнания является ссылка. В первый раз мы находим ее в указе 1582 г. против ябедников, которых велено ссылать в Курск и Севск. Ссылка в этих случаях соединяется с телесным наказанием (кнутом), членовредительными наказаниями и тюремным заключением (см. Уложение XXI, 10 и др.). В Уложении этот вид наказания не получил надлежащего развития: в Уложении оно применено лишь несколько раз за кражу и разбой (XXI, 9-10), за самовольный переход из городского состояния в крестьяне или в холопы (XIX, 13), за корчемство и употребление табака (XXV, 3, 17), за невнесение судного дела в книги из корыстной цели (X, 129) и за участие в наезде (X, 198). После Уложения применение ссылки в законе постепенно расширяется: за непредумышленное убийство (1657 г.), за ябедничество (1660), за укрывательство татей и разбойников (Новоуказн. ст. 1669 г., ст. 8, 17), за разбой при отсутствии собственного сознания (Там же, ст. 24) и пр. (Там же, ст. 47, 61, 103). Таким образом, лишь во 2-й половине XVII в. ссылка становится одним из самых употребительных видов наказания; в особенности было важно применение ссылки к раскольникам (в статьях 1685 г.), что привело к колонизации Сибири преимущественно раскольниками. Всякая ссылка была вечной (или лучше – предполагалась такой). Ссылаемые лишь в особых случаях заключались на месте ссылки в тюрьму; по общему же правилу определяемы были на месте или в службу (в дворяне или низшие роды службы), или в посады, или на пашню (в крестьяне; последним на месте выдавалась ссуда деньгами и вещами). Место ссылки в законе, обыкновенно, не определялось, но каждый раз назначаемо было правительством. Кроме Сибири, и Северной украйны, такими местами были северные страны Европейской России и поволжские и приазовские города, – словом места, куда государство распространяло свои границы путем укреплений. Несамостоятельность этого вида наказаний и недостатки организации его заставляли обращаться к другим видам наказаний. 
 
   Следствием этого было чрезмерное применение тюремного заключения насчет ссылки. В более старых памятниках московского законодательства тюремное заключение не имело значения собственно карательного: оно употребляется в виде предупредительной меры взамен поручительства (когда его нет), а потому и не разнообразится по степеням (преступник заключается в тюрьму, пока не найдется порука, в противном случае – на всю жизнь; см. Суд. ц., ст. 55). Карательное значение тюрьмы начинается с царского Судебника (ст. 41) и окончательно утверждается в Уложении (заключение татей в тюрьму на два года, XXI, 9). Но и этот вид наказания не мог получить надлежащего развития в Московском государстве, потому что устройство и содержание тюрем были крайне несовершенны: то и другое возлагалось в провинциях на посадские и уездные общины; целовальников и сторожей к тюрьмам выбирали те же общины, исполняя это с большой небрежностью. Поэтому тюрьмы были немногочисленны и тесны; заключенные постоянно уходили целыми толпами («вырезывались») из тюрем; питались они или на свой счет или подаянием, ходя артелями по городу и выпрашивая милостыню. 
 
   Это заставляло правительство предпочитать другие личные уголовные кары, как более простые и дешевые, а именно: наказания болезненные, развившиеся, несомненно, под влиянием татарщины (хотя в Европе они появились и без всякого влияния со стороны Востока и у нас начались еще до татар). Виды их: батоги, наказание прутьями толщиною в палец и кнут, наказание которым различалось, как простое и как торговая казнь, т. е. наказание, повторяемое несколько раз на торгу во время сборищ народа. (Уложение X, 186–188; XI, 27). Болезненные наказания явились первоначально, как альтернатива продажи (в случае несостоятельности), и уже потом получили вполне самостоятельное значение. Они применяются ко всем преступлениям, не влекущим за собой смертной казни, в соединении с другими (тюрьмой, ссылкой, изгнанием). 
 
   Наказания членовредительные имеют двоякое значение; полицейское – для того, чтобы сообщить преступнику навсегда отметку («улику») его злодеяния, и чисто карательное. К первой категории относятся: урезание уха (за татьбу и мошенничество в 1-й и во 2-й раз, за разбой в 1-й раз: Уложение XXI, 9, 10, 15, 16, 90; за непредумышленное убийство: ук. 1657 г.); клеймение (пятнание), известное уже с XIV в. (Двин. Уст. гр.), но в XVII в. малоупотребительное (при существовании других более тяжких «отметок»). 
 
   Наказания увечащие второй категории являются, так сказать, уменьшенною формой смертной казни, будучи применяемы к тем же преступлениям, какие повели бы к смертной казни при обстоятельствах, увеличивающих вину. Фактически они появляются уже в земском периоде; в московском праве особенно развились под влиянием Прохирона и Литовского статута. (Уложение III, 5; X, 12; ср. XXII, 10, взятую прямо из Литовского статута). 
 
   Смертная казнь, развитию которой противились лучшие князья земского периода, в московскую эпоху получила громадное применение. Впрочем, до судебников и в судебниках она назначалась только за самые высшие уголовные дела: измену, убийство господина рабом, крамолу, подмет, святотатство. Прочие преступления вели к ней лишь при предположении о неисправимости преступника, т. е. при лихованном обыске или рецидиве. В Уложении сфера ее применения гораздо обширнее: она полагается за богохуление и совращение, за все политические преступления и участие в них, за составление фальшивых актов, делание фальшивой монеты, за умышленное убийство, за неумышленное убийство в некоторых случаях (на государевом дворе, в походе, в присутствии суда), за изнасилование женщины, за поджог. Вместе с тем усложнились и ее формы, из которых не все определены законом, а многие практикуются, не будучи установлены в законе. В законе определяется простая смертная казнь (повешение и обезглавление) и квалифицированные формы ее (сожжение, зарытие живым в землю, залитие горла металлом). В практике употребляемы были и другие формы как простой (расстреляние, отравление и утопление), так и квалифицированной смертной казни (колесование, рассечение на части, перетирание тонкими веревками, посажение на кол, распятие на кресте). 
 
   Бесспорно, жестокость московского уголовного права чрезмерна, но для правильной оценки его нужно иметь в виду сравнение с современными нашему Уложению кодексами Западной Европы, например, Каролиной, а сверх того, нельзя упускать из виду, что, по свидетельству исторических памятников, большая часть смертных приговоров не приводилась в исполнение в силу древнего обычая печалования, одного из драгоценнейших прав православного духовенства, которым оно и пользовалось постоянно. Освобожденный от смерти по таковому ходатайству обыкновенно пожизненно заключаем был в монастырь.

 
 
   Следует иметь в виду, что после Уложения и до Петра I жестокость уголовного закона постепенно смягчается; это смягчение начинается уже в новоуказных статьях. «В период от новоуказных статей до воинских артикулов смертная казнь за татьбу почти совсем была изгнана, и весь период представляет историю постепенного смягчения наказаний за общие преступления, т. е. за татьбу, грабеж и разбой» (Л. С.Бел. – Котляревский: «О воровстве краж», ст. 114).