Процессуальный статус адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве

Содержание 

Введение

Глава 1. Процессуальный статус адвоката-защитника в уголовном  судопроизводстве     

 § 1. Защитник в  уголовном процессе Российской  Федерации и его            

 процессуальный статус

Глава 2. Адвокатская  деятельность в досудебных стадиях  уголовного судопроизводства     

 § 1. Порядок вступления  в уголовное дело адвоката-защитника      

 § 2. Полномочия  адвоката-защитника на стадии  предварительного              

 расследования     

 § 3. Особенности  деятельности адвоката-защитника  по делам           

 несовершеннолетних     

 § 4. Адвокатская  тайна     

 § 5. Адвокатская этика. Общие понятия и принципы

Заключение

Нормативные акты

Судебная практика

Список используемой литературы

Введение.

Каждый гражданин в  силу своего правосознания, культуры, образования, воспитания, черт характера, обстоятельств живет и действует  в обществе, находясь в так называемых рамках закона.

Для реального обеспечения  прав и свобод всех лиц, Конституция РФ в ст.48 предусмотрела следующее: «1. Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. 2. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения». Толкование этой нормы показывает, что часть первая служит гарантией по оказанию юридической помощи каждому в защите его прав и свобод во всех органах публичной власти. Часть вторая имеет в виду оказание квалифицированной юридической помощи лицам, задержанным по подозрению в совершении преступления, а также заключенным под стражу и обвиняемым в совершении преступления.

Первая часть нормы  говорит об оказании квалифицированной  юридической помощи всем гражданам, в том числе и таким участникам производства, по уголовному делу, как  потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик. Часть вторая конкретизирует право на получение квалифицированной юридической помощи подозреваемым и обвиняемым как участниками уголовного процесса, являющимися возможными субъектами уголовной ответственности.

Закрепленное в ст.48 Конституции  РФ положение имеются все основания рассматривать как конституционный принцип обеспечения права каждого на квалифицированную юридическую помощь. Его содержание во многом, а часть вторая в полной мере реализуется в уголовном судопроизводстве.

Чтобы помочь найти законное, справедливое решение юридических проблем на основе действующих норм права, разобраться в той или иной ситуации, получить квалифицированную юридическую защиту, поддержку и помощь, существует институт адвокатуры.

Действовавшее до 2002 г. Положение об адвокатуре РСФСР, утвержденное Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г., не отражало перемен, произошедших и происходящих в обществе. В Положении не были учтены современные тенденции развития мировой адвокатуры, поэтому Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» призван обеспечить правовое регулирование вопросов деятельности адвокатуры, взаимодействия органов самоуправления адвокатов с государственными органами, должностными лицами и гражданами, гарантировать независимость адвокатуры как профессиональной некоммерческой организации. Порядок учреждения и  работы организации и лиц, оказывающих правовые услуги в качестве предпринимателей, этим Законом не регулируется. В 1992  г.  Были  внесены  изменения  в  уголовно-процессуальный кодекс, которые допустили защитника с момента  предъявления  обвинения  или объявления протокола о задержании в порядке ст. 122  УПК  РСФСР  (т.е.  как подозреваемого), что указывало на стремление государства  следовать  курсом на  построение  демократического  общества,  где   защита   прав   человека гарантирована  законом,  т.к.  пока  задержанный   остаётся   без   защиты, происходят многочисленные нарушения  (недозволенные  методы  допроса,  очные ставки и другие процессуальные действия с нарушением закона и т.д.). Дабы не  допустить  дальнейшего  развития  подобных  социально  опасных действий, которые могли спровоцировать социальный  взрыв,  и  были  внесены изменения   в   уголовно-процессуальный   кодекс,    которые    в    целом, соответствовали международной  практике.  Право  на  защиту  содержится  во многих международных правовых актах и активно применяется. Это такие  акты, как: Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.; Пакт о гражданских и политических  правах человека, принятый  16  декабря  1966  г. Генеральной  Ассамблеей  ООН.  Эти  положения  также  были   закреплены   в Декларации прав и свобод человека  и  гражданина  от  22  ноября  1991  г., принятой в Российской Федерации.    

 Всеми этими актами  обусловлено участие адвоката  в  качестве  защитника обвиняемого,  подозреваемого,  подсудимого.  Права,   которыми   наделяется адвокат для выполнения своих  обязанностей,  входят  в  качестве  составной части в содержание права на защиту.   

 Таким образом, правовая  база  для  деятельности  адвоката  в  уголовном судопроизводстве основана на международном  праве,  Конституции  Российской Федерации и развитом  текущем  законодательстве,  что  позволит  эффективно осуществлять защиту прав и свобод граждан и в конечном итоге способствовать правосудию – справедливо разрешать уголовные дела.

Глава 1. Процессуальный статус адвоката-защитника в уголовном

судопроизводстве.

§ 1. Защитник в  уголовном процессе Российской Федерации  и его

процессуальный статус.

В Конституции РФ в ч. 1 ст. 48 предусмотрено, что каждому  гарантируется право на получение  квалифицированной юридической  помощи. Первая часть нормы говорит  об оказании именно квалифицированной  юридической помощи.

Применительно к уголовному судопроизводству квалифицированная юридическая помощь представляет собой целенаправленную деятельность адвоката по содействию в использовании предоставленных законом возможностей лицу, вовлекаемому в сферу уголовно-процессуальных отношений. Это обусловлено тем, что уголовно-процессуальный закон имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступления, а также защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод в какой-либо форме (ст. 6 УПК РФ). Гарантией права на квалифицированную юридическую помощь является институт адвокатуры. В соответствии со ст.3 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и действует на основе принципа законности, независимости, самоуправления, корпоративности и принципа равноправия адвокатов. Адвокатские образования: адвокатский кабинет, адвокатское бюро, коллегии адвокатов и др. осуществляют главную функцию - оказание квалифицированной юридической помощи всем, кто в ней нуждается. Это подчеркивает ее социальную значимость в правовом государстве. Независимость адвокатуры определяется спецификой адвокатской деятельности, состоящей в том, что данную деятельность могут осуществлять лишь лица, получившие статус адвоката в порядке, установленном законом, а также тем обстоятельством, что данная деятельность не является предпринимательской, Особенности организации и деятельности адвокатуры гарантируют возможность адвокатов оказывать действенную юридическую помощь и эффективно противостоять незаконным или необъективным действиям органов, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, дознание, предварительное следствие и судебное разбирательство. Ст. 7 Закона об адвокатуре обязывает адвоката честно, разумно, и добросовестно отстаивать права, и законные интересы лиц, обратившихся к нему, всеми не запрещенными законодательством РФ средствами, постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию.

Одной из форм оказания адвокатом  юридической помощи является участие  в качестве   представителя   или    защитника    доверителя    в    уголовном судопроизводстве. В уголовном судопроизводстве адвокат может  выступать  на стороне, как защиты,  так  и  обвинения.  Представителем  стороны  обвинения адвокат является в случаях,  когда  он  отстаивает  интересы  потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя (ч.1 ст.45  УПК  РФ).  На  стороне защиты адвокат обладает полномочиями защитника, т.е. лица,  осуществляющего в  установленном  законом  порядке  защиту  прав   и   законных   интересов, подозреваемых  и  обвиняемых  и  оказывающего  им  юридическую  помощь  при производстве по уголовному делу (ч.1 ст.49 УПК РФ). Адвокат вправе выступать и в качестве представителя гражданского ответчика (ч.1 ст.55 УПК РФ).   Кроме того, в УПК РФ создана новая форма участия адвоката  в  уголовном судопроизводстве. В ч.5 ст.189 УПК РФ говорится о праве  свидетеля  явиться на допрос с адвокатом, приглашённым им для оказания юридической помощи. При этом отношения между адвокатом и его доверителем строятся на основании  п.3 ст.2 ФЗ “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ” от 31.05.02  №  63- ФЗ.

Как участник уголовного судопроизводства адвокат-защитник обладает определенным процессуальным статусом. В соответствие с Законом процессуальное положение (статус) адвоката в уголовном судопроизводстве России – это урегулированные нормами права взаимоотношения, которые охватывают различные аспекты на уровне «государство - адвокат». Правовой статус адвоката включает в себя  права, обязанности, гарантии независимости и надлежащей реализации прав и обязанностей, процессуальную правоспособность и дееспособность, а также ответственность адвоката-защитника. Закон определяет самостоятельность адвоката при выполнении им процессуальной функции защитника, характер и содержание его взаимоотношений  с подзащитным (доверителем), с судом, прокурором, следователем, дознавателем[1]. Согласно  п. 1 ст. 2 ФЗ об адвокатской деятельности и адвокатуре в  Российской Федерации адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам: советником подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика. Предоставив адвокату-защитнику, статус самостоятельного и независимого советника по юридическим вопросам, Закон наделил его полномочиями на судебном и досудебном производстве по уголовным делам. Существенной особенностью процессуального статуса адвоката во всех видах судопроизводства является его обязанность использовать предоставленные ему процессуальные права в интересах клиента (доверителя, подзащитного)[2]. Комплекс процессуальных прав, предоставленных адвокату, не является исчерпывающим, поскольку защитник может использовать не запрещенные законом средства и способы защиты подозреваемого и обвиняемого.

Когда защитник участвует в уголовном процессе по воле обвиняемого[3], будет иметь место необязательная защита. Участие защитника в уголовном процессе – средство и следствие реализации обвиняемым права на защиту[4].  Обвиняемый может прибегнуть к помощи защитника или отказаться от его помощи в любой момент. Такой отказ допускается только по инициативе самого обвиняемого и не препятствует участию в деле государственного обвинителя, а равно защитников других подсудимых. Вынужденный отказ обвиняемого от защитника судебная практика считает нарушением права обвиняемого на защиту и признает основанием для отмены приговора. Отказ обвиняемого от защитника ведет к немедленному устранению его из процесса. Под обязательной защитой подразумевается участие в уголовном деле защитника в силу прямого предписания закона, независимо от того, пригласил ли его обвиняемый или его родственники по своей инициативе или нет. Защита может быть обязательной при различных условиях и обстоятельствах уголовного судопроизводства (ст. 51 УПК). Деление защиты на обязательную и необязательную имеет важное прикладное значение. В доктрине уголовного процесса и судебной практике отражено мнение, что расследование и судебное рассмотрение дела без участия защитника, если такое участие признано обязательным по закону (ст. 51 УПК), является существенным нарушением процессуальных норм, влекущим за собой безусловную отмену приговора. Но при этом надо иметь ввиду, что как при необязательной, так и при обязательной защите обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника (ст. 52 УПК). Отказ заявляется в письменном виде.. при отказе от защитника во время производства следственного действия делается отметка в протоколе данного следственного действия (ч. 1 ст. 52 УПК). В то же время отказ обвиняемого, подозреваемого от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора, например, когда речь идет о делах, по которым участие его обязательно со стадии предварительного расследования (ст. 51 УПК). В этих случаях указанные органы должны тщательно выяснить причину отказа и могут привлечь защитника к участию в деле вопреки отказу, если это необходимо для обеспечения права на защиту.

Адвокат-защитник, участвуя в производстве дознания или  предварительного следствия по делу, несет ряд процессуальных обязанностей, на него распространяются определенные запреты. Так, защитник обязан: являться по вызову дознавателя, следователя, прокурора для участия в производстве определенных процессуальных действий по делу; сохранять в тайне содержание бесед с подозреваемым, обвиняемым; использовать все законные  средства и способы защиты подозреваемого; давать подписку  о неразглашении материалов уголовного дела, содержащих государственную тайну. Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 27 марта в 1996 г. признал, что отстранение адвокатов от участия в конкретном деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции РФ. Если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении (ч. 5 ст. 49 УПК). 

Адвокату запрещено  разглашать данные предварительного расследования, которые стали ему известны в  ходе осуществления защиты, защищать интересы двух подозреваемых или  обвиняемых, если интересы одного противоречат интересам другого. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (ч. 5-7 ст. 49, ч. 3 ст. 53 УПК). Защитник подозреваемого или обвиняемого не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу. В случае участия защитника в уголовном деле, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, он обязан дать подписку о неразглашении таких сведений, если у него нет соответствующего допуска к таковым сведениям (ч.5 ст. 49 УПК). В качестве примера сошлемся на определение Судебной коллегии Верховного суда РФ от 13 августа 1996г.

Верховным судом  Удмуртской Республики 21 февраля 1996 г. Осуждены Газизов, Волков и другие (всего семь человек) по ч. 2 ст. 218¹ и по другим статьям УК РСФСР. Они признаны виновными в хищении оружия по предварительному сговору группой лиц с осени 1992 г. до весны 1994 г. огнестрельного оружия из акционерного общества «Ижмаш», а Газизов, Тарасов, Батуев, Рылов и Пушин – в хищении оружия в составе организованной группы в августе – сентябре 1994 г.

В кассационных жалобах адвокаты указывали на нарушении  права на защиту осужденных в связи  с отказом допустить их к защите, поскольку они не имели допуска к секретным материалам.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 13 августа 1996 г. приговор отменила по следующим основаниям. В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката. В ст. 48 УПК РСФСР предусмотрено, что для участия в деле защитник приглашается обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого.

Из материалов дела видно, что Газизов на предварительном следствии заявил ходатайство о допуске к участию в деле в качестве защитника адвоката Г., с которым он заключил соглашение, однако следствием в этом было отказано на том основании, что этот адвокат не имеет допуска к секретным документам.

На том же основании  следствие не допустило к участию  адвоката Р., о чем ходатайствовал обвиняемый Волков, и адвоката Д., приглашенного  для осуществления защиты обвиняемого  Тарасова.

Таким образом, следствием было нарушено право обвиняемых на защиту, так как отстранение адвоката от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции РФ. Это подтверждено постановлением Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. по делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне»  в связи с жалобами граждан Гурджиянца, Синцова, Бугрова, и Никитина[5]. Кроме того, соответствии со ст. 47 Конституции РФ никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, в подсудности которых оно отнесено законом.

Согласно ст. 35 УПК РСФСР,  дела о преступлениях, в совершении которых обвинялись лица по этому делу, подсудны районному судьи. Могут быть подсудны Верховному суду республики в составе РФ в соответствии со ст. 36, 37 УПК РСФСР только в том случае, если они не связаны с государственной тайной.

Следственные органы, приняв решение о засекречивании материалов дела, никак это не мотивировали с точки зрения требований ст. 5 Закона РФ от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне». Сообщение АО «Ижмаш» о том, что кражи совершенны с режимных объектов, не свидетельствует о наличии в деле сведений, составляющих государственную тайну.

Верховный Суд Удмуртской Республики, принимая дело к производству, не мотивировал свое решение. При  таких обстоятельствах судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор Верховного Суда УР отменила, а дело направила для производства дополнительного расследования[6].

Участие защитника в процессе зависит от усмотрения обвиняемого, однако он свободен в выборе процессуальной позиции по делу и средств защиты. Защитник не является представителем обвиняемого, он действует не вместо него, а наряду с ним. Это не означает, что защитник может игнорировать требования и пожелания подзащитного. Защитник не может поддерживать противоправные устремления обвиняемого, но обязан считаться с его законными требованиями.

В тех случаях, когда обвиняемый признает свою вину, а адвокат, изучив обстоятельства дела, приходит к выводу о его невиновности, а также  в случае если вина не доказана или  вызывает сомнения, он обязан занять независимую от подзащитного позицию. В случае если подзащитный признает свою вину в предъявленном ему обвинении, а адвокат приходит к выводу, что в действиях обвиняемого имеются признаки другого, менее тяжкого преступления, он сообщает об этом клиенту и защищает его в соответствии с самостоятельно избранной позиции.

Проблемным остается вопрос о том, является ли обязательной деятельность адвоката-защитника по собиранию  и представлению сведений, обосновывающих невиновность его подзащитного. Согласно принципу презумпции невиновности обязанность доказывания вины лежит на лице, которое это утверждает. Если обвиняемый не воспользовался правом доказывать свою невиновность, то данное обстоятельство не может быть обращено против него. В случае если обвиняемый использует свое субъективное право на защиту от обвинения, но его попытка окажется безуспешной, то и это обстоятельство не может быть использовано в качестве обоснования его вины избранной позицией.

Недоказанную или сомнительную невиновность, если клиент признает вину, защитник не может отстаивать по собственной инициативе. В данной ситуации адвокат должен подробно объяснить содержание принципа презумпции невиновности и правовые последствия признания вины, а после этого предложить обвиняемому избрать позицию по делу и в дальнейшем действовать в соответствии с избранной подзащитным линией защиты. В противном случае адвокат в данной ситуации будет действовать не вместе с обвиняемым, а вместо него, не в его интересах, а против них.

Защитник обязан использовать все, а не только прямо указанные в Законе, средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих его ответственность, оказывать необходимую юридическую помощь (ст. 53 УПК). Он вправе использовать иные, не запрещенные в УПК, средства и способы защиты. Защитник не обязан  и не вправе обращать внимание следователя или суда на обстоятельства, уличающие обвиняемого или отягчающие его ответственность.    

Глава 2 Адвокатская деятельность в досудебных стадиях

уголовного судопроизводства.

§ 1. Порядок вступления в уголовное дело адвоката-защитника

Согласно  ст. 45,  ч. 1 и 2 ст. 49, ст. 55 УПК и подпункту 5 п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности адвокат участвует в уголовном процессе в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного, а также в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. Задачами адвоката при участии в производстве по уголовным делам являются: осуществление защиты и уголовно-процессуального представительства, а также поддержание частного обвинения по поручению потерпевшего по делам частного обвинения (ч. 1, 2 ст.20 УПК) и оказание квалифицированной юридической помощи подзащитному и доверителю.

Допуск адвоката-защитника в уголовное судопроизводство регламентируется ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ч. 3 ст. 49 УПК. Согласно ч. 2 ст. 48 Конституции РФ каждый задержанный, заключенный под стражу.

Конкретизируя конституционные положения, УПК  установил, что защитник участвует в уголовном деле с момента: возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, по основаниям и в порядке,  предусмотренным законом (ст. 91, 92), а также применение к нему меры пресечения до предъявления обвинения, но не более чем на десять суток со времени задержания, или применения меры пресечения в виде заключения под стражу (ч. 1 ст. 100)[7]; объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных мер процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления; вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (ч. 3 ст. 49).

Положение ч. 3 ст. 49 УПК относятся лишь к адвокатам, выступающим в качестве профессионального  защитника. В отношении остальных лиц, которые могут быть субъектами защиты, законодательство содержит специальные правила. По смыслу ст. 49 УПК в качестве защитников допускаются адвокаты, зарегистрированные в реестре адвокатов субъекта Федерации. Реестр адвокатов субъекта РФ или региональный реестр ведется территориальным органом федерального органа исполнительной власти в области юстиции (ст. 14 Закона). В то же время по ходатайству обвиняемого суд может вынести постановление (определение) о допуске в качестве защитника наряду с адвокатом одного из близких родственником обвиняемого (ч. 2 ст. 49 УПК)  либо иное лицо. В настоящее время УПК не устанавливает требований, предъявляемых близкому родственнику и иному лицу, которые могут быть допущены в качестве защитника обвиняемого. При рассмотрении уголовного дела мировым судьей иное лицо может осуществлять защиту не только наряду, но и вместо адвоката. Это же по смыслу относится и к близкому родственнику. Суд  вправе не допустить в качестве защитника близкого родственника обвиняемого или другое лицо, если они в силу своих качеств или обстоятельств (образование, психические и физические недостатки, взаимоотношения с обвиняемым и прочее) не в состоянии эффективно защищать права и законные интересы обвиняемого. Отказ суда в допуске близкого родственника или иного лица в качестве защитника может быть обжалован в порядке, предусмотренном ст. 123 и 127 УПК. Моментом принятия на себя защиты близким родственником или иным лицом следует считать вынесенное судом постановление или определение о допуске этого лица в качестве защитника. Основанием участия адвоката в уголовном судопроизводстве в качестве защитника или представителя является соглашение между ним и клиентом об оказании юридической помощи, изложенное в договоре поручения, который составляется в простой письменной форме (п. 1, 2 ст. 25 Закона). Кроме того, адвокат обязан участвовать в уголовном деле в качестве защитника по назначению органом дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда, которые обязаны обеспечить его участие по просьбе подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (п. 10 ст. 25 Закона, ч. 2 ст. 50 УПК).

Адвокат допускается  к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения и ордера адвокатского образования, в котором он работает (ч. 4 ст. 49 УПК). В уголовно-процессуальном законе требование о предъявлении ордера предусмотрено лишь для допуска адвоката к участию в уголовном деле в качестве защитника, т.е. на этапе вступления адвоката в уголовный процесс. Выполнив данную обязанность, адвокат приобретает процессуальный статус защитника и может использовать все его полномочия, сформулированные в ст.53 УПК, в том числе право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. Из буквального толкования уголовно-процессуального закона следует, что для реализации данного права предоставления нового ордера не требуется. Таким образом, приобщенный к материалам уголовного дела ордер удостоверяет полномочия адвоката в качестве защитника на всех стадиях уголовного судопроизводства. Один и тот же адвокат не вправе защищать двух подозреваемых, обвиняемых или подсудимых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Адвокат не может отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (ч. 7 ст. 49 УПК) по каким бы то ни было основаниям, мотивам, соображениям. Момент допуска адвоката к участию в уголовном деле не тождественен времени принятия на себя роль защитника или представителя[8]. Это время в УПК не определено, но представляется, что оно предшествует времени допуска адвоката к участию в деле. Процессуально-правовые аспекты приглашения, назначения и замены защитника, а также отказа от защиты урегулированы ст. 50, 52 УПК.  Адвокат в качестве защитника приглашается подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, а по их поручению другими лицами. Подозреваемый, обвиняемый, подсудимый  имеет право пригласить нескольких защитников (ч. 1 ст. 50 УПК). Участие в уголовном деле адвоката по назначению обязательно для данного адвоката, а оплата его труда производится за счет средств федерального бюджета (ч. 5 ст. 50). Если в течение двадцати четырех часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого  под стражу явка приглашенного им защитника невозможна, то дознаватель, следователь или прокурор принимает меры по назначению другого защитника, то есть происходит замена приглашенного адвоката назначенным. Эта замена допускается как в судебном, так и в досудебном производстве, а осуществление её – только при невозможности явки приглашенного адвоката в течение определенного срока (ч. 4 ст. 50 УПК).

В случае отказа подозреваемого или обвиняемого от назначенного адвоката-защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п.2-7 ч. 1 ст. 51 УПК. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого и заявляется в письменном виде (ч. 1 ст. 52 УПК). Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если: названные участники судопроизводства являются несовершеннолетними;  в силу своих физических или  психических недостатков сами не могут самостоятельно осуществлять право на защиту; не владеют языком, на котором ведется производство по уголовному делу, а так же уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; в иных случаях предусмотренных законом.  Если приглашенный защитник не может в течение пяти суток принять участие в проведении конкретного следственного действия, а подозреваемый или обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, дознаватель или следователь вправе провести следственное действие без участия защитника, кроме случаев предусмотренных п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК. Однако это не лишает обвиняемого права в дальнейшем пригласить для осуществления защиты другого адвоката-защитника или ходатайствовать о его назначении. Допуск защитника не влечет за собой повторение процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены   (ч. 3 ст. 52 УПК), но защитник вправе ознакомиться с протоколами уже произведенных следственных действий.

В УПК устанавливаются  обстоятельства, исключающие участие  адвоката в качестве защитника либо представителя в уголовном деле. Согласно ч. 1 ст. 72 УПК адвокат не вправе участвовать в деле, если он: ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого; является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты; оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Наличие хотя бы одного из этих обстоятельств дает право каждому из названных участников уголовного судопроизводства заявить отвод адвокату.  Решение об отводе адвоката-защитника, адвоката-представителя в ходе досудебного производства по делу принимает дознаватель, следователь или прокурор, в судебном производстве – суд, рассматривающий уголовное дело или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей (ч. 1 ст. 69, ч. 2 ст. 72 УПК).

§ 2. Полномочия адвоката-защитника на стадии предварительного

расследования.

Полномочия  адвоката - защитника в уголовном процессе вытекают, в первую очередь, из принципа обеспечения права на защиту. Право на защиту является международным правовым принципом. Он закреплен в ст. 45, 48 Конституции РФ и ст. 16 УПК, а также в Международном пакте о гражданских и политических правах, Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ряде других авторитетных международных документов. Содержание данного принципа образуют две взаимосвязанные стороны: право подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту и гарантии осуществления данного права. Право подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту образует совокупность процессуальных прав, дающих им возможность защищаться от предъявленного обвинения, отстаивать иные права и законные интересы. Участие адвоката-защитника в уголовном процессе является одним из средства для обвиняемого по  реализации права на защиту, при этом сам защитник является активным участником уголовного судопроизводства.

Подавляющее большинство  дел проходят стадию предварительного расследования, которое предшествует производству в суде первой инстанции  и призвано  создать необходимые условия для всестороннего и объективного проведения судебного разбирательства.

Защитник вправе с момента  участия в уголовном деле: иметь  свидания (см. п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК) с подозреваемым, обвиняемым наедине и конфиденциально. Количество и продолжительность свиданий защитника с обвиняемым, в том числе до первого его допроса, не ограничиваются. Осуществление[9] данного права не требует разрешения следователя, дознавателя, прокурора на каждое из свиданий защитника с подозреваемым, обвиняемым . Нет указания на необходимость такого разрешения ни в УПК, ни в Федеральном законе "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" от 15 июля 1995 г. Защитник также вправе: собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК; привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК; присутствовать при предъявлении обвинения; участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием, по их ходатайствам либо по ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, с иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому; по окончании предварительного расследования знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме, снимать за свой счет копии материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств; заявлять ходатайства и отводы; участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора; приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом.

Защитник вправе использовать и иные, не запрещенные УПК средства и способы защиты.

Защитник, участвующий в  производстве следственного действия, вправе задавать вопросы допрашиваемым  лицам, делать письменные замечания по поводу полноты и правильности записей в протоколе этого следственного действия, а также консультировать обвиняемого в присутствии следователя. Если следователь отводит вопросы защитника, занести их в протокол он обязан.

Рассмотрим подробнее  полномочия адвоката-защитника.

Среди средств защиты право  на свидание с задержанным или  обвиняемым имеет особое значение: чем раньше защитник встретиться  со своим доверителем, тем лучше.

Право на свидание со своим  доверителем защитник имеет перед  любым следственным действием, в том числе до первого допроса подозреваемого, обвиняемого, наедине и конфиденциально, без ограничения их числа и продолжительности (п. 3 ч. Ст. 46 УПК и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК).

Порядок предоставления свидания с подозреваемым, обвиняемым устанавливает Федеральный закон «О содержании под стражей, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений». В соответствие со ст. 18 названного закона с момента задержания подозреваемым и обвиняемым предоставляются свидания с защитником.

Свидания с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, предоставляются по предъявлении им ордера юридической консультации. Истребование у адвоката иных документов запрещается.

Однако на практике такое  свидание в следственном изоляторе  или изоляторе временного содержания предоставляется защитнику только при наличии у адвоката письменного разрешения следователя на свидание с подозреваемым, обвиняемым, а также документа, удостоверяющего личность адвоката. Это вынуждает адвоката, получившего ордер на исполнение поручения, «ловить» следователя, в производстве которого находится уголовное дело, чтобы получить у него разрешение на свидание с подозреваемым, обвиняемым. Нередко такая возможность по тактическим соображениям следователя затягивается, что, безусловно, является нарушением права на защиту.

Цель свидания с подзащитным, содержание с ним бесед зависят  от того, с кем защитник общается, на каком этапе производство по делу и т. п. Первая беседа с задержанным  или обвиняемым посвящается знакомству защитника с доверителем, установлению с ним психологического контакта, выяснению обстоятельств дела, разъяснению подзащитному его прав и роли защиты в уголовном процессе, сущности адвокатской тайны.

Последующие беседы с доверителем  уже посвящаются обсуждению выработки  позиции защиты по уголовному делу, обсуждению планов, средств и способов защиты[10].

При обсуждении планов защиты необходимо совместно с клиентом решить: давать ли показания по делу, признавать ли вину, если да, то полностью или частично, участвовать ли в следственных действиях, заявлять ли ходатайства, отводы, представлять ли доказательства и какие именно, обжаловать ли арест, сроки содержания под стражей или другие действия и решения следователя, прокурора и суда.

Уголовно-процессуальный закон  не требует обязательного присутствия  защитника при производстве следственных действий с участием подозреваемого, обвиняемого. Присутствие адвоката при проведении следственных действий – его право, а не обязанность. Однако участие защитника в следственных действиях производимых с участием его доверителя, может быть очень полезно последнему. Поэтому адвокат должен обсудить с ним, в каких следственных действиях защитнику следует принять участие.

На следователе не лежит обязанность извещать защитника обо всех проводимых им следственных действиях с подозреваемым, обвиняемым, если он об этом не заявил ходатайство.

Поэтому адвокату рекомендуется  при вступлении в дело заявить  следователю письменное ходатайство о заблаговременном извещении его, о дате и месте приведения следственных и процессуальных действий с подозреваемым, обвиняемым.

Решение об участии в производстве следственных действий желательно обсудить совместно с подзащитным еще  при вступлении адвоката в дело.

Однако в случаях, когда  участие защитника в деле является обязательным, защитник должен присутствовать при производстве следственных действий с участием подозреваемого, обвиняемого, интересы которого он защищает.

Целью участия адвоката в  следственных действиях может быть: психологическая поддержка своего клиента; обеспечение законности выполнения данного следственного действия, соблюдения прав и законных интересов подзащитного, установление фактических данных, интересующих защиту, и т. п.  

В процессе предварительного расследования защитник, как и следователь, должен решить ряд вопросов уголовно-практического характера. Объем этих вопросов определяется особенностями расследуемого преступления, а их разрешение в значительной степени зависит от изучения защитником личности подозреваемого и обвиняемого. 

Исследования  данных о личности обвиняемого на предварительном следствии имеет  место, прежде всего, в процессе проведения следственных действий. Выявление защитником данных, которые характеризуют личность обвиняемого, есть основной, но не единственный путь изучения личности обвиняемого, поскольку именно в ходе процессуальной деятельности следователя выявляются наиболее полные и достоверные сведения об обвиняемом. Изучение личности обвиняемого должно проводиться планомерно в интересах получения о нем наиболее полной информации. При составлении плана участия защитника в предварительном расследовании рекомендуется предусмотреть и мероприятия по сбору сведений о личности обвиняемого[11].

Одним из важнейших  способов исследования сведений о личности обвиняемого является участие защитника  в допросе обвиняемого (ст. 173 УПК). при первом же допросе или индивидуальной встрече с подзащитным могут быть получены так называемые установочные данные об обвиняемом. Сведения о личности обвиняемого могут быть получены путем опроса в качестве свидетелей его родственников, членов семьи, соседей, знакомых коллег по работе и так далее. Смысл участия защитника в допросе обвиняемого (подозреваемого) состоит в том, чтобы обеспечить проведение допроса в рамках закона, не допустить в ходе применение допроса угроз, грубости, физического или психического насилия, защитить законные интересы обвиняемого (подозреваемого), способствовать выявлению фактов, оправдывающих или смягчающих его наказание.

О времени и  месте допроса обвиняемого (подозреваемого) защитник узнает от следователя, если он просил последнего извещать его  о дате следственных действий с его  подзащитным.

Перед допросом защитник может встретиться наедине  с обвиняемым и обсудить план защиты на предстоящем допросе, в том  числе и круг вопросов, которые  могут быть поставлены допрашиваемому. В процессе допроса защитник вправе задавать вопросу допрашиваемому и делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе. Если следователь отведет тот или иной вопрос, защитник может потребовать внесения в протокол этого вопроса и основания для его отвода. Защитник задает обвиняемому (подозреваемому) такие вопросы, ответы на которые он может с большей степенью вероятности прогнозировать и которые будут вписываться в выработанную линию защиты. Иногда защитник может обратиться к следователю с ходатайством прервать допрос и предоставить ему свидание с обвиняемым (подозреваемым). Такая необходимость возникает при допросах в конфликтных ситуациях. Представляется, что удовлетворение такого ходатайства не будет противоречить закону и может явиться тактически правильным, так как позволит снять создавшееся напряжение и не усугублять наметившийся конфликт.

При подписании протокола  допроса адвокат вправе делать письменные замечания по поводу полноты и  правильности записей этого следственного  действия. Это можно сделать как  в самом протоколе допроса, так  и в виде отдельного заявления, которое приобщается к протоколу.

Защитнику должны быть созданы  реальные, нормальные условия для  работы по делу. Защитнику должно быть предоставлено нормальное рабочее  место и созданы условия для  свидания наедине с подзащитным. Если защитник сообщает о своем желании принять участие в конкретном следственном действии, проводимом с его подзащитным, но ввиду занятости в ином процессе не может явиться в указанный срок, он имеет право заявить ходатайство о перенесении времени проведения данного следственного действия, разумеется, в разумных пределах.

Защитник не должен выступать  только в роли статиста при проведении того или иного следственного  действия с участием его доверителя. Он должен активно и целенаправленно  готовиться его проведению (уяснить сущность проводимого следственного действия, особенности его производства, круг участников, их права, наметить вопросы, которые необходимо решить в ходе следственного действия). Вся эта подготовительная работа будет способствовать эффективному участию защитника в проведении следственного или процессуального действия.

В ходе производства следственных действиях с участием обвиняемого (подозреваемого) адвокат может с  разрешения следователя использовать звукозапись, видеозапись для своих  надобностей. Если следователь откажет защитнику в этом, последний вправе ходатайствовать о процессуальном применении звукозаписи или видеозаписи.

Полнота и правильность фиксации в протоколе результата следственного  действия подтверждаются, в том числе  и подписью участвующего адвоката. И это весьма ответственный этап участия адвоката в следственном действии. Если адвокат не отразит по какой-либо причине (по невнимательности, не проявит настойчивости, принципиальности и т. п.) в протоколе допущенные нарушения или неполноту установленных обстоятельств, в последующем он фактически утрачивает возможность оспаривать результаты проведенного следственного действия.

Новый уголовно-процессуальный кодекс значительно расширил возможности  адвоката по участию в доказывании  в уголовном судопроизводстве.

Адвокат в отличие от своего подзащитного не только вправе, но и  обязан активно участвовать в  доказывании в уголовном процессе. Предметом доказывания защитником по уголовному делу являются лишь те обстоятельства, которые опровергают обвинение или смягчают ответственность обвиняемого. В этих целях с момента допуска к участию в деле защитник вправе собирать и представлять доказательства.

Согласно ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций.

Указанные органы и организации  обязаны в порядке, установленном  законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы.

Эти документы могут касаться не только характеристики подозреваемого, обвиняемого, состояния его здоровья, но и иметь непосредственное отношение к фактическим обстоятельствам дела (копии договоров, приказов, инструкций, квитанций и т. п.).

Адвокат вправе запрашивать  информацию из научных учреждений, обращаться в бюро независимых экспертиз  о производстве экспертных исследований. Осуществляя доказывание, защитник может представлять следователю фотоснимки и схемы места происшествия, которое он осмотрел сам  или с участием своего подзащитного. Защитник вправе поручить сделать фотосъемку и киносъемку фотолаборатории и кинолаборатории, которая принимает заказы на выездную съемку. Защитник может осуществлять поиск свидетелей, экспертов, проводить с ними предварительные беседы. Кроме того, защитник вправе представлять следователю документы и предметы, полученные от обвиняемого и его близких[12].

Защитник вправе привлекать на договорной основе специалистов для  содействия и обнаружения, закрепления  и изъятия предметов и документов, применения технических средств, исследования материалов уголовного дела и постановки вопросов эксперту и т. п. Не исключается сбор сведений по договору с частным детективом или с частным детективным агентством (ст. 3 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»). 

Адвокат вправе собирать информацию об обстоятельствах преступления путем  опроса граждан с их согласия, предположительно владеющих такой информацией, получая  от них предметы, документы, объяснения. Перечисленные действия защитника  по собиранию и представлению доказательств иногда именуются «параллельным расследованием», что едва ли отвечает существу данного понятия. Эта деятельность защитника есть реализация принципа состязательности в уголовном процессе. При разработке и принятии ныне действующего Уголовно-процессуального кодекса законодатель, закрепив указанные средства собирания доказательств, не установил процессуальный порядок производства этих действий, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам уголовного дела со стороны  дознавателей, следователей и оценке их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами. В ходе собирания доказательств  следует, прежде всего, учитывать требования ст. ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме того, необходимо иметь в виду формы их процессуального закрепления. Поскольку действующим УПК РФ процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены (постановление, протокол), то таковые должны по форме и содержанию соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ[13].

При этом следует помнить, что материалы, полученные защитником в процессе доказывания, становятся доказательствами лишь после того, как они будут процессуально закреплены следователем.

Помимо представления  доказательств, защитник содействует  установлению фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, присутствуя и участвуя при производстве следственных действий и выясняя при этом обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого (доверителя). С учетом ситуации он может предложить конкретные, наиболее эффективные способы получения доказательственной информации.

Нередко сам адвокат-защитник обладает специальными познаниями в  конкретной отрасли науки. Он может  применить их для аргументации ходатайств, проверки правильности использования  экспертом методики, для детального анализа доказательств в защитительной речи и т.п.

Основной объем  существенных для защиты сведений адвокат-защитник черпает из материалов уголовного дела. Поэтому важно, чтобы он глубоко  и объективно изучал их буквально  с первого момента вступления в процесс. Недопустимы имеющие место случаи воздействия на защитника с целью ограничения его в объеме изучаемых материалов и во времени ознакомления с ними. Несвоевременное ознакомление защитника, вступившего в процесс с момента предъявления обвинения, с собранными к этому моменту доказательствами приводит к затягиванию заявления ходатайств, в результате чего может стать невозможной проверка обстоятельств, на которые ссылается адвокат-защитник[14].

Некоторые юристы высказывают мнение, что защитник не является субъектом оценки доказательств. Если бы это было так, то его деятельность по защите стала бы бессмысленной. Отстаивать конкретную правовую позицию, не оценивая доказательства, невозможно. В процессе доказывания по уголовному делу некоторые адвокаты, увлекаясь материально-правовой характеристикой конкретного состава, иногда весьма поверхностно оценивают доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности. В защите исключительно важное значение имеет установление связи между конкретными доказательственными фактами и расследуемым событием. Фактические данные, которые свидетельствуют в пользу обвиняемого», опровергают обвинительный тезис, всегда должны считаться относимыми к делу. Адвокат-защитник играет немаловажную роль в определении относимости доказательств. Это проявляется в том, что в ходатайствах он указывает, для установления каких обстоятельств необходимо произвести определенные действия, и обосновывает значимость для дела фактов, на выяснение которых он настаивает. Вопросы определения относимости доказательств находятся также в поле его зрения в связи с представлением доказательств, возможностью высказывать свое мнение в процессе собирания доказательств.

К делу относятся  и так называемые «негативные  обстоятельства», свидетельствующие  о несостоятельности: обвинения, отсутствии события преступления, непричастности к нему конкретного лица.

Адвокат-защитник должен оценивать каждое доказательство с точки зрения его допустимости. При этом необходимо установить возможность использования конкретного вида источника доказательств, определить, не нарушены ли процессуальные нормы при получении либо закреплении информации, а если нарушены, то в чем конкретно и как эти нарушения отразились на достоверности полученных сведений. Пренебрежение этими требованиями приводит к проникновению в сферу доказывания сведений, полученных с нарушением процессуальных правил, влечет за собой судебные ошибки. В тех случаях, когда по делу выявлены не соответствующие требованиям допустимости фактические данные, защитник обязан не только ставить вопрос о невозможности их использования, но и приложить усилия к поиску путей получения доказательственной информации, отвечающей требованиям допустимости, взамен отвергнутой.

Не подлежит сомнению, что адвокат-защитник не должен выпускать из виду оценку доказательств  и с точки зрения их достоверности, внимательно и глубоко анализируя процесс формирования каждого доказательства как при подготовке и осуществлению защиты, в период ознакомления с материалами дела, так и при проведении следственных действий, участии в судебном разбирательстве, с тем, чтобы верно оценить его достоверность и, следовательно, возможность использования в доказывании.

Специфическая роль адвоката-защитника в доказывании  обуславливает особенности, формирования его внутреннего убеждения и  особый подход к оценке доказательств, которые происходят под воздействием определенной установки - не навредить  подзащитному (доверителю). Анализировать установленные данные в преломлении защиты, находить аргументы, опровергающие обвинение, каждый факт рассматривать с точки зрения возможности выявления обстоятельств, свидетельствующих в пользу обвиняемого (подсудимого), смягчающих его ответственность. Только оценив собранные по делу доказательства, и ту информацию, которой располагает сам адвокат-защитник, он может предпринять конкретные действия и использовать предусмотренные законом средства по осуществлению защиты.

Оценив доказательства, адвокат-защитник, высказывает свое мнение в ходатайствах, прениях сторон, кассационных и надзорных жалобах. В том числе заявляет ходатайство об исключении доказательств как недопустимых. Этим он непосредственно воздействует на процесс оценки доказательств и принятие решений должностными лицами.

Чтобы лучше  разобраться в этой проблеме зададим  себе несколько вопросов. Реализуется  ли на практике право защитника участвовать  в следственных действиях? Какую  пользу приносит участие (присутствие) защитника в предварительном следствии. Для ответа на эти вопросы воспользуемся опросом[15] (по специальной программе) 100 адвокатов Адвокатской палаты Удмуртской республики, а так же изучением, отобранных методом случайной выборки, 200 уголовных дел  из  адвокатской практики.

Выявлено, что  в 140 делах (60% от общего числа изученных) защитники принимали участие  в производстве тех или иных следственных действий.

Однако активность их в отдельных следственных действиях оказалась различной. Наиболее часто они участвуют в допросах подозреваемых и обвиняемых. Это имело место по 200 изученным делам (100%), что и понятно, т. к. ст. 51 УПК РФ предусматривает значительную категорию дел, по которым участие защитника обязательно. Реализуется эта обязанность, в первую очередь, при допросе подзащитного (доверителя). Выявлено широкое участие защитников в производстве очных ставок - 104 дела (52%). Судя по протоколам, адвокаты демонстрируют высокую активность: задают вопросы допрашиваемым (по 160 делам); вносят замечания в протокол по поводу правильности ведения допросов и очных ставок (по 80 делам); корректируют полноту и достоверность записей следователем, дознавателем в протоколе (38 дел).

Данная практика заслуживает одобрения, адвокат-защитник не должен допускать, чтобы его роль при допросе обвиняемого и подозреваемого была сведена лишь к элементарному «присутствию», Но там же отмечается довольно редкое участие защитников в назначении экспертизы на предварительном следствии. Это имело место только в 14 случаях при общем количестве проведенных экспертиз — 220.

Настораживает, и такой факт: 120 респондентов заявили, что, осуществляя защиту, они не принимают  участие в назначении экспертизы на предварительном следствии. Опрос выявил ряд причин пассивности адвокатов. Практически все опрошенные указывают, что следователь не предоставил защитнику реальную возможность участвовать в назначении экспертизы. А 29 опрошенных сообщили, что не участвуют в назначении экспертизы из тактических соображений. В то же время и в этом плане адвокат обладает широкими возможностями, хотя и не всегда их использует. Повышенного внимания требуют вопросы, которые следователь ставит на разрешение эксперта. Необходимо проанализировать характер вопросов, их формулировку, направленность, конкретность и соответствие специальным познаниям эксперта. Защитник должен выявить, нет ли в заданных вопросах «подсказки», не содержатся ли в них информация, порочащая подозреваемого (обвиняемого).

Анализ дел показал, что практически во всех случаях, когда защитники участвовали в назначении экспертизы на предварительном следствии, они проявляли высокую активность, ставили экспертам дополнительные вопросы, корректировали их. Но, судя по материалам дел, следователи часто не уведомляют защитников о назначении экспертизы. Статья 204 УПК РФ предоставляет защитнику достаточные возможности для того, чтобы глубоко ознакомиться и правильно оценить заключения эксперта. Вместе с тем все опрошенные заявили, что не знакомятся с полным текстом заключения, ограничиваясь лишь анализом выводов, причем делают это при ознакомлении с материалами дела, когда следствие уже завершено.

Изучение уголовных  дел не выявило ни одного случая участия адвокатов в назначении комплексной экспертизы. В ходе опроса 120 респондентов сообщили, что устраняются от этого, т.к. не имеют специальных познаний и достаточного времени для предварительной подготовки. Отстраненность адвоката-защитника, от назначения экспертизы снижает как ее эффективность, так и действенность защиты на предварительном следствии вообще.

Разбор дел  показал, что защитники практически  не участвуют в производстве таких  следственных действий, как выемка, обыск, осмотр, освидетельствование. Причина  такой пассивности заключается, по нашему мнению, не только в том, что они не видят реальной возможности использовать результаты этих следственных действий для оправдания либо смягчения ответственности подзащитного. Не последнюю роль играет и «трудоемкость» этих следственных действий, а также нежелание следователя сообщать адвокату - защитнику о предстоящем их проведении, в том числе и по тактическим соображениям (особенно о предстоящем обыске). Обыск может оказаться эффективным именно при условии неожиданного для обвиняемого проведения, И. вряд ли следует упрекать следователей в том, что они не сообщают заблаговременно защитнику о предстоящем обыске. В данной ситуации мы сталкиваемся с трудноразрешимой, но, тем не менее, небезнадежной проблемой: как сочетать следственную тайну с правом, защитника участвовать в проведении тех следственных действий, в которых участвует и подзащитный.

Опрос показал  интерес защитников к участию  в таких следственных действиях, как предъявление для опознания (45 адвокатов), следственный эксперимент (15 адвокатов), проверки показаний на месте (18 адвокатов). Защитники участвовали в предъявлении для опознания в 8 случаях из 24 (30%); в 4 следственных экспериментах из 17 (23%); в 10 проверках показаний на месте из 120 (5,5%). Некоторые защитники объясняют свою пассивность тактическими соображениями, но все опрошенные отмечали, что следователи не информируют их о проведении указанных действий (за исключением проверки показаний на месте).

Между тем, как  показало изучение дел, участие защитников в проведении этих следственных действий способствовало выявлению важных для защиты обстоятельств. Так, по делу 3. Адвокат-защитник, представлявший интересы обвиняемого, обратил внимание на то, что в качестве двух опознаваемых приглашены лица в обычной «гражданской» одежде, в то время как внешний вид подозреваемого (подзащитного) явно указывал на то, что он «клиент» следственного изолятора. Адвокат добился, чтобы требования о сходстве предъявленных лиц были строго соблюдены. В результате 3. не был опознан свидетелем, впоследствии по этому эпизоду дело в отношении 3. было прекращено[16].

Изучение уголовных  дел свидетельствует, что допускаются  ошибки и при производстве следственного  эксперимента. Так, по делу X., воспроизводя обстановку и обстоятельства события, следователь, не пригласив адвоката, предложил обвиняемому с различной, все более высокой скоростью вести автомобиль, в результате чего он перевернулся, а обвиняемый был госпитализирован, получив телесные повреждения[17]. Не исключено, что присутствие адвоката позволило бы избежать таких последствий.

Адвокат вправе заявлять ходатайства по любым вопросам, имеющим значение для защиты обвиняемого (подозреваемого), в том числе: об изменении квалификации предъявленного обвинения, об изменении, отмене меры пресечения, о прекращении уголовного дела и уголовного преследования, о производстве отдельных следственных действий, об истребовании доказательств и т. п. При этом необходимо четко представлять себе возможные последствия удовлетворения заявленного ходатайства. Без достаточной доли уверенности в благоприятном исходе такого ходатайства для обвиняемого, для создания одной лишь только видимости активной позиции защиты заявлять ходатайства нецелесообразно.

Адвокат самостоятелен  в выборе момента и характера  заявленного ходатайства.

И, тем не менее, желательно обсудить содержание ходатайства  и его целесообразность со своим  подзащитным. Этого требуют как этика, так и нормы уголовно-процессуального кодекса.

Ходатайство может  быть заявлено адвокатом в устной и письменной форме. Устные ходатайства  заносятся в протокол следственного  действия, а письменные приобщаются  к делу. Более предпочтительно письменное ходатайство. Конечно, оно требует определенного времени для его подготовки (изучения научной литературы, судебной практики, материалов уголовного дела, консультации со специалистом и т. д.). Однако оно будет и более обоснованным, мотивированным по сравнению с устным ходатайством и потребует от следователя аргументированного ответа. Ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. В случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству невозможно оно должно быть разрешено не позднее 3 суток со дня его заявления (ст. 121 УПК). Об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении дознаватель, следователь, прокурор выносят постановление, копия которого вручается лицу, заявившему ходатайство. Решение по ходатайству может быть обжаловано либо прокурору, либо в суд по месту производства предварительного расследования (см. главу 16 УПК).

В целях недопущения  недоразумений адвокат, принявший  по уголовному делу поручение на защиту конкретного лица, должен, в том числе и по своей личной инициативе, согласовать с лицом, осуществляющим предварительное расследование, порядок и сроки его уведомления при необходимости проведения по делу неотложных процессуальных и следственных действий. В противном случае адвокат рискует опоздать к моменту судебного разбирательства, поскольку законодатель установил крайне жесткие сроки органам предварительного расследования и суду для принятия решения, о заключении подозреваемого (обвиняемого) под стражу.

Адвокат должен помнить, что не позже чем через 40 часов после задержания его  подзащитного в суд будет подано ходатайство об избрании в отношении  его меры пресечения в виде заключения под стражу. По сложившейся практике в силу ч. 4 ст. 108 УПК РФ подозреваемый, задержанный в порядке ст. 91-92 УПК РФ в судебное заседание доставляется под конвоем. К этому моменту адвокат обязан уже быть в суде.

Поводом к рассмотрению судом вопроса о возможности  заключения подозреваемого, обвиняемого  под стражу, продления срока содержания обвиняемого под стражей является соответствующее ходатайство следователя с согласия руководителя следственного органа, а также дознавателя, поданное в суд с согласия прокурора (ч. 3 ст. 108 УПК РФ). По общему правилу место производства предварительного расследования предопределяет и место рассмотрения ходатайств о заключении под стражу, продлении срока содержания под стражей.

Действующий закон  предписывает суду в любом случае рассмотреть такое ходатайство  с участием подозреваемого (обвиняемого) и избранного им защитника[18].  Поэтому судья после поступления ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (продлении срока содержания под стражей), обязан принять все необходимые меры, направленные на своевременное уведомление участников процесса о предстоящем судебном заседании.  

Обратимся к  практике. Рассмотрим результаты обобщения  судебной практики об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений[19].

В ходе обобщения  установлено, что судами не в полной мере выполняются требования уголовно-процессуального  законодательства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и учитываются разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 года № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», от 10 октября 2003 года № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних».    Судами не всегда с достаточной полнотой исследовались основания, подтверждающие необходимость применения такой меры пресечения, как заключение под стражу, в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений. Удовлетворяя такие ходатайства, судьи в постановлениях лишь формально перечисляли указанные в статье 97 УПК РФ основания для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, не приводя при этом конкретных, исчерпывающих данных, на основании которых суд пришел к выводу, что подозреваемый или обвиняемый может скрыться, продолжать заниматься преступной деятельностью и т.д.

Более того, при  отсутствии исключительных обстоятельств  удовлетворялись ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений небольшой тяжести, а также несовершеннолетних, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести.

Действующий закон  не предусматривает возможности  ознакомления защитника со всеми материалами, приобщенными лицом, осуществляющим предварительное расследование, к своему ходатайству о заключении под стражу (продлении срока содержания под стражей). В то же время адвокат к этому моменту по закону имеет право иметь копию протокола задержания, протокола допроса его подзащитного в качестве подозреваемого, а если к этому моменту последнему предъявлено обвинение, то и копию постановления о привлечении в качестве обвиняемого, копию протокола допроса последнего.

При решении вопроса о заключении под стражу сторонам, а также суду следует исходить из того, что в силу ст. 97 УПК РФ данная мера пресечения может быть избрана в отношении обвиняемого лишь при наличии достаточных оснований полагать, что он:

1.        скроется от дознания, предварительного следствия и суда;

2.       может продолжить заниматься преступной деятельностью;

3.       может угрожать свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по делу.

В отношении  подозреваемого мера пресечения заключение под стражу может быть избрана  только в исключительных случаях (ст. 99 УПК РФ). При этом обвинение последнему должно быть предъявлено не позднее 10 суток с момента задержания. Если данное положение закона не выполнено, то мера пресечения немедленно отменяется (ст. 100 УПК РФ). Обвинение должно быть предъявлено лицу не позднее 3 суток со дня вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого в присутствии адвоката, если он участвует в уголовном деле.

В том случае если защитник не участвует в деле, следователь извещает обвиняемого  о дне предъявления обвинения  и разъясняет право самостоятельно пригласить защитника или ходатайствовать  об обеспечении участия защитника  следователем.

Предъявление обвинения не может быть совершено в отсутствие адвоката, если не последовало четкого и категорического отказа от него со стороны обвиняемого или участие защитника в данном деле обязательно по закону.

Как свидетельствует практика, постановление о привлечении в качестве обвиняемого не всегда мотивированы, в них не приводятся все обстоятельства совершения преступления, не указываются квалифицирующие признаки состава преступления. Поэтому защитник, участвующий при предъявлении обвинения, прежде всего сам  должен ознакомиться с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, уяснить его сущность, проверить соответствие этого процессуального акта по форме и содержанию требованиям уголовно-процессуального закона.

После объявления постановления  о привлечении в качестве обвиняемого и разъяснения следователем сущности предъявленного обвинения защитник при необходимости может сам разъяснить обвиняемому  сущность предъявленного обвинения в доступных и понятных ему выражениях. Это он может сделать в присутствии следователя или наедине с обвиняемым. Предпочтительнее второй вариант. Ведь после предъявления обвинения следователь по закону обязан немедленно допросить обвиняемого, который нередко в этот момент находится в подавленном состоянии. А первые показания обвиняемого нередко носят определяющий характер для построения защиты. Поэтому целесообразно после предъявления данного постановления, но до его допроса, заявить следователю ходатайство о предоставлении ему свидания с обвиняемым. На этом свидании защитник обсуждает с обвиняемым не только сущность предъявленного обвинения, но и план защиты, в том числе: признавать ли себя виновным или нет в предъявленном обвинении, давать ли показания по делу или нет, а если давать, то какие.

Иногда следователи возражают  против такого свидания адвоката с обвиняемым, ссылаясь на требование закона о немедленном производстве допроса после обвинения. Такие действия следователя не могут быть признаны законными, так как обвиняемый в настоящее время имеет право на свидание с защитником, в том числе до первого допроса обвиняемого (п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК)

После предъявления обвинения  следователь обязан вручить обвиняемому  и его защитнику копию постановления  о привлечении данного лица в  качестве обвиняемого.

Это позволит адвокату успешно разъяснить обвиняемому сущность предъявленного обвинения, выработать позицию защиты по уголовному делу и исключит возможность внесения в это постановление каких-то непредусмотренных своевременно исправлений и дополнений со стороны следователя.

Защитнику, как одному из участников уголовного судопроизводства, принадлежит право обжалования действия (бездействие) и решения должностных лиц, ответственных за производство по уголовному делу (ст. 123 УПК). В ходе уголовного судопроизводства могут быть обжалованы действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора, суда.

Закон предусматривает два  способа обжалования: обжалование  прокурору как лицу, осуществляющему  надзор за процессуальной  деятельностью органов дознания и предварительного следствия (ст. 124 УПК), и в суд (ст. 125 УПК). Право выбора способа обжалования принадлежит адвокату.

Жалоба прокурору может  быть подана на любые действия и  решения органа дознания, дознавателя. Вышестоящий прокурор также рассматривает  жалобы на действия (бездействие) и решения нижестоящего прокурора. В судебном же порядке обжалуются постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их решения и действия, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию (например, о незаконном обыске и т. п.). Адвокат может подать жалобу непосредственно прокурору, в суд по месту производства предварительного расследования либо через дознавателя, следователя или прокурора.

Судебный порядок рассмотрения жалоб в ходе досудебного производства предоставляет защитнику возможность  активно участвовать в доказывании  незаконности и необоснованности действий (бездействия) и решения дознавателя, следователя, прокурора.

В соответствие с законом  такие жалобы адвоката рассматриваются  судьей не позднее чем через 5 суток  со дня поступления жалобы.

В судебном заседании адвокат  имеет возможность обосновать свою жалобу и доказать незаконность или необоснованность действия или решения соответствующих должностных лиц.

Судебные решения, принимаемые  в ходе досудебного производства по уголовному делу, адвокат вправе обжаловать в вышестоящий суд  по правилам кассационного производства. При этом следует помнить, что суд, рассматривающий жалобу на решения, принятые в ходе досудебного производства, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано, и в отношении тех лиц, которых касается жалоба (ст. 360 УПК).

Ознакомление защитника  с материалами дела после завершения предварительного следствия является наиболее часто встречаемым случаем  участия защитника в расследовании (наряду с присутствием по предъявлении обвинения). Так же как обвиняемому, защитнику должны быть предъявлены все без исключения материалы дела (в подшитом и пронумерованном виде, с соответствующей описью). Предъявляются также все вещественные доказательства, материалы звукозаписи и видеозаписи и другие приложения к делу. Если после ознакомления с делом проводились какие-либо дополнительные следственные действия, все материалы дела вновь предъявляются для ознакомления.

Как уже указывалось выше, следователь не может препятствовать защитнику в использовании при ознакомлении с делом аудиозаписи и видеозаписи, а также в изготовлении копий материалов и фотоснимков вещественных доказательств (ч. 2 ст. 217 УПК РФ). Снимать  копии документов и выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну запрещено, эти документы (их копии) хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.

Предъявление обвиняемому  для ознакомления материалов дела является существенной гарантией обеспечения его права на защиту. Ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела является также одним из процессуальных средств проверки полноты, всесторонности и объективности состоявшегося предварительного расследования.

По окончании дознания или предварительного следствия  адвокат вправе (ст. 217 УПК):

1.        знакомиться со всеми материалами уголовного дела, в том числе с вещественными доказательствами, а также фотографиями, материалами аудиозаписи и (или) видеозаписи, киносъемками и иными положениями к протоколам следственных действий. При этом закон предусматривает одно исключение – защитнику не представляется для ознакомления постановление следователя, вынесенное в порядке ч. 9 ст. 166 УПК РФ;

2.        повторно обращаться к любому из томов уголовного дела;

3.        выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать за свой счет с копии с документов, в том числе с помощью технических средств. Закон устанавливает ограничения по поводу возможности свободного использования после ознакомления с материалами уголовного дела копиями документов и выписок из  материалов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну. Такие материалы хранятся при уголовном деле, а в ходе судебного разбирательства предоставляются адвокату;

4.        знакомиться с материалами уголовного дела совместно с обвиняемым или раздельно (при наличии только ходатайства  обвиняемого и его защитникакомиться с материалами уголовного дела совместно с обвиняемым или раздельно ()тайну. ния с материалами уголовного дела копиям)[20].

Если по каким-либо причинам защитник не может участвовать  при ознакомлении с материалами  дела (участие в другом деле, болезнь  и т.д.), а обвиняемый ходатайствует  о том, чтобы он все же принимал участие, следователь откладывает это процессуальное действие до явки защитника, но не более чем на 5 суток. При невозможности явки избранного обвиняемым защитника в указанный срок следователь вправе предложить обвиняемому избрать другого защитника или, при наличии ходатайства обвиняемого, принять меры для обеспечения явки другого защитника. Если обвиняемый отказывается от назначенного защитника, то следователь предъявляет ему материалы уголовного дела для ознакомления без участия защитника, за исключением случаев, когда участие защитника в уголовном деле является обязательным (см. ч. 3 ст. 50 и п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК).

На практике бывает, что обвиняемый отказывается от участия защитника, а затем  в ходе ознакомления с делом приходит к выводу, что ему все же нужна  помощь защитника. В связи с этим он заявляет соответствующее ходатайство. Такое ходатайство следователь обязан удовлетворить - обеспечить участие защитника и предоставить ему возможность вместе с обвиняемым или раздельно знакомиться с материалами уголовного дела.

Обвиняемого и его защитника нельзя ограничивать во времени, необходимом для ознакомления с материалами дела. Если содержащийся под стражей обвиняемый и его защитник явно затягивают время ознакомления, то на основании судебного решения, принимаемого в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК, устанавливается определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела. По общему правилу ознакомление обвиняемого и защитника с материалами дела происходит совместно, так как защитник оказывает при этом юридическую помощь. Их раздельное ознакомление с делом допускается при ходатайстве либо обвиняемого, либо защитника (но при отсутствии возражений со стороны обвиняемого). При раздельном ознакомлении составляются разные протоколы в соответствии со ст. 218 УПК РФ. Ознакомление с делом проводит следователь. Он принимает меры к сохранности материалов дела. Для предупреждения и пресечения попыток уничтожения материалов дела обвиняемым в данном процессуальном действии может участвовать работник органа дознания (что отражается в протоколе).

Следователь определяет порядок предъявления материалов дела (какие тома, когда и кому из обвиняемых читать, для этого может быть составлен  график ознакомленияhttp://kalinovsky-k.narod.ru/p/komm-217.htm - _ftn1), однако инициатива изучения и копирования конкретных сведений принадлежит самим обвиняемому и защитнику. Они вправе повторно (но до окончания ознакомления в целом) обращаться к любому из томов дела.  

В случае если обвиняемый и его защитник без уважительных причин не ознакомятся с материалами  дела в установленный судом срок, следователь вправе принять решение об окончании производства данного процессуального действия, о чем выносит соответствующее постановление и делает отметку в протоколе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела. 

§ 3. Особенности  деятельности адвоката-защитника по делам

несовершеннолетних.

Производство  по  делам  несовершеннолетних  определяется   как  общими правилами  УПК, так  и  специальными, которые дополняют  и  развивают  общие правила  и содержат дополнительные  гарантии прав несовершеннолетних (гл. 32 УПК).  Эти  правила  применяются  по  делам  лиц,  не  достигших  к  моменту совершения преступления 18-летнего возраста.      В международных правилах в области прав  и свобод человека определенное место занимает производство по уголовным делам несовершеннолетних.

Генеральная  Ассамблея  ООН  приняла Минимальные  стандартные правила, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних, известные как Пекинские правила". В них  подчеркивается, что "особые правила производства по делам несовершеннолетних действуют  наряду с основными процессуальными гарантиями, предусмотренными статьей 14 Пакта о гражданских и политических правах". Эти Правила устанавливают, что лица, ведущие производство по этим делам и  наделенные   властными  полномочиями   должны обладать соответствующей квалификацией. В Правилах  подчеркивается,  что  судебное  разбирательство должно  отвечать  интересам  несовершеннолетнего и проходить таким образом, чтобы  несовершеннолетний  мог участвовать  в нем  и свободно  излагать свои показания.   Для   решения   этой  задачи   Правила   рекомендуют   создание специализированных судов по делам несовершеннолетних.

Далее указывается, что "любое дело несовершеннолетнего  с самого  начала следует вести быстро, не допуская каких-либо  ненужных задержек", а  также,   что "право несовершеннолетнего на конфиденциальность должно уважаться на всех этапах,  чтобы  избежать причинения ему вреда  из-за ненужной гласности или из-за ущерба репутации".

Правила  предусматривают  возможность  прекращения  дела без  судебного рассмотрения  с  тем,  чтобы  ограничить  негативные  последствия  судебного разбирательства и приговора (предание огласки содеянного, судимость и др.).

Многие из  этих  "Правил"  выражены  и  нормах  УПК,  а  дальнейшее  их совершенствование должно усилить гарантии прав   несовершеннолетнего обвиняемого.  В ст. 391  УПК установлены специальные правила  производства  по  делам лиц,  совершивших  преступление   в  возрасте  до  18  лет.  Предварительное следствие и судебное  разбирательство ведутся по этим правилам независимо от того, достигло ли лицо совершеннолетия на момент производства по делу. Такой порядок  соблюдается  и  тогда,  когда  лицо совершило одно  преступление  в возрасте до  18  лет, а  другое - после достижения совершеннолетия. Особый порядок производства дел  о несовершеннолетних основывается на возрастных, социально-психологических и других  особенностях несовершеннолетних, которые требуют  дополнительных  гарантий для  реализации  их прав.  Особый  порядок производства  дел данной  категории  содействует более  полному и  глубокому исследованию всех обстоятельств происшедшего  преступления, выявлению причин и условий его совершения, и  обеспечению того,  чтобы любые меры воздействия на несовершеннолетнего были всегда   соизмеримы   с  его  личностью   и обстоятельствами совершения преступления.

Предварительное производство по делу несовершеннолетнего  осуществляется в РФ  только в форме  предварительного следствия. Это  относится  и к  делу, когда часть обвиняемых являются взрослыми, а также когда дело о преступлении несовершеннолетних возбуждено после достижения ими 18 лет.

В  ходе   всего   предварительного  следствия,  начиная  с   задержания несовершеннолетнего или с момента  предъявления обвинения, участие защитника обязательно.  Если   обвиняемый,   его  родители,  опекуны,  попечители   не пригласили адвоката, участие защитника обязан обеспечить следователь (ст. 49 УПК).  При этом отказ  несовершеннолетнего  подозреваемого,  обвиняемого  от защитника для следователя не обязателен (ст. 50 УПК). Адвокат  оказывает  несовершеннолетнему  правовую   помощь,  а  участие законных  представителей  оказывает  общую  психологическую  и эмоциональную поддержку несовершеннолетнему. Для следователя, который стремится объективно расследовать   дело,   важно   обеспечить   права   защитника   и   законных представителей обвиняемого.    С момента вступления  в дело  защитник вправе  знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, присутствовать при предъявлении   обвинения,   участвовать   в   допросе   подозреваемого   или обвиняемого, а  также иных следственных  действиях, производимых с  участием несовершеннолетнего  правонарушителя.  Участвуя в этих  действиях, защитник может задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать  письменные замечания  по поводу  неправильности  или  неполноты  записей в протоколе  следственного действия. С момента  допуска защитника к задержанному  или находящемуся  под стражей  подозреваемому или  обвиняемому  он  вправе  иметь с  ним  свидания наедине  без  ограничения  их  количества   и  продолжительности.  Право  на ознакомление  со  всеми  материалами дела защитник приобретает с момента окончания предварительного следствия и предъявления их обвиняемому.

В числе прочих задач, стоящих перед защитником, можно назвать: оказание в пределах осуществления своих функций  воспитательного воздействия на подзащитного; внесение своего вклада в повышение его правового и нравственного сознания[21].  Все это достигается на основе высокой профессиональной культуры адвоката, его профессионального и жизненного опыта, хороших знаний подростковой психологии и умении использовать их на практике, способности создать доверительные отношения с подзащитным, тактично осудить содеянное несовершеннолетним, способности к выработке у подростка негативной оценки своего поведения. Учитывая это, целесообразно добиваться такого положения, когда бы одни и те же наиболее квалифицированные защитники осуществляли защиту несовершеннолетних обвиняемых. Это предложение имеет как положительную, так и отрицательную стороны. С одной стороны, это всесторонняя квалифицированная защита несовершеннолетнего, а с другой – возможный путь к профессиональной деформации защитника. 

Встреча адвоката с несовершеннолетним подозреваемым, обвиняемым должна быть именно беседой  и не становиться разновидностью допроса со свойственными ему  методами. Во время беседы должны быть исключены всякие попытки психического воздействия на подозреваемого, обвиняемого (запугивание и т. п.). основной способ воздействия – убеждение, сопровождающееся изложением материалов дела, разъяснением закона и моральных норм. При этом необходимо учитывать психологическое состояние несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, особенно волнение, чувство страха. Ход беседы всецело должен быть подчинен ее предмету – выяснению фактической стороны совершенного преступления и иных обстоятельств дела, а также их соответствия предъявленному обвинению. Поэтому задача адвоката-защитника – направить мышление несовершеннолетнего обвиняемого к предмету беседы. При защите несовершеннолетнего вся деятельность адвоката должна соответствовать принципам педагогики и уголовного судопроизводства. Правовым основанием такого утверждения являются положения ст. 6-19 гл. 2 УПК, выделяющие воспитательную функцию уголовного судопроизводства и относящиеся к деятельности защитника как участника процесса[22]. С моменте допущения к участию в деле защитник, ознакомившись с материалами дела, например, с протоколом задержания и др. (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК), имеет предварительное представление о подзащитном. Поэтому до участия адвоката в предъявлении обвинения он должен, по возможности, выяснить у несовершеннолетнего причины, способствовавшие совершению преступления, условия его жизни и воспитания. При выяснении некоторых обстоятельств у защитника могут возникнуть вопросы, ответы на которые можно получить при участии в предъявлении обвинения, в допросах обвиняемого, в других процессуальных действиях, выполняемых следователем.

Когда защитник присутствует при предъявлении обвинения несовершеннолетнему, он должен разъяснить подростку суть обвинения, ответить на вопросы подзащитного, если они относится к компетенции защитника. После выполнения этого процессуального действия адвокат вправе сделать письменное замечание по поводу правильности и законности предъявленного несовершеннолетнему обвинения. Согласно ч. 1 ст. 173 УПК после предъявления обвинения следователь обязан немедленно допросить обвиняемого на месте предварительного следствия или по месту его нахождения, выяснить отношение обвиняемого к предъявленному обвинению, зафиксировать его показания, по ходу допроса выяснять обстоятельства дела. От признания или непризнания вины несовершеннолетним не зависит линия защиты адвоката. Адвокат строит защиту на основе своего внутреннего убеждения о виновности или невиновности подзащитного.

Участвуя в  допросе несовершеннолетнего обвиняемого, защитник должен особое внимание обратить на выяснение обстоятельств, предусмотренных  ст. 421 УПК: возраст несовершеннолетнего, условия его жизни и воспитания, уровень психического развития и иные особенности его личности, влияние на несовершеннолетнего  старших лиц (п. 1-3 ч. 1 ст. 421 УПК). В УПК 2001 г. Введено положение, которое в прежнем УПК РСФСР звучало иначе. В ч. 2 ст. 421 УПК предусматривается, что при наличии данных, свидетельствующих об отставании в психическом развитии не связанном с психическим расстройством, устанавливается также, мог ли несовершеннолетний в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. У защитника к допрашиваемому подростку может возникнуть ряд вопросов по делу. Но следователь вправе отвести вопросы защитника, если сочтет, что они не относятся к делу или могут быть выяснены при других следственных действиях. В таких случаях следователь обязан занести отведенные вопросы защитника в протокол (ст. 173, 189, 425 УПК).

Новеллой является ст. 425 УПК, в которой подробно регламентируется производство допроса несовершеннолетнего  подозреваемого, обвиняемого. Защитнику несовершеннолетнего теперь проще отстаивать законные права своего подзащитного. Согласно ч. 1 ст. 425 УПК допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого не может продолжаться без перерыва более 2 часов, а в общей сложности более 4 часов в день. В допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого участвует защитник, который вправе не только задавать ему вопросы, но по окончании допроса знакомиться с протоколом, делать замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей (ч. 2 ст. 425 УПК). В УПК утверждается, что в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, участие педагога или психолога обязательно. Следователь, дознаватель обеспечивает участие педагога или психолога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого по ходатайству защитника либо по собственной инициативе (ч. 4 и 4 ст. 425 УПК). Педагог или психолог вправе с разрешения следователя, дознавателя задавать вопросы несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому, а по окончании допроса знакомиться с протоколом допроса и делать письменные замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей.

Признать совершенными эти нормы УПК РФ в отношении несовершеннолетних не получается, но, тем не менее, они ставят перед правоприменителями многочисленные важные вопросы, от правильного ответа на которые зависят судьбы многочисленных несовершеннолетних, вовлеченных в орбиту уголовного судопроизводства.

Кто и как  по мысли законодателя определяет и  устанавливает :

1.         "уровень психического развития и иные особенности личности несовершеннолетнего"?

2.         "данные об отставании несовершеннолетнего в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством"?

3.         "мог ли несовершеннолетний в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими"?

На практике определение и решение этих важных для судеб подростков вопросов присвоили себе работники правоохранительных органов и, как правило, они определяют назначать или не назначать судебно-психологическую экспертизу несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, приглашать или нет психолога для участия в допросе несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого (впрочем, как и несовершеннолетнего свидетеля, потерпевшего).

Такую практику, как представляется, своевольного и  необоснованного присвоения себе функций  специалиста-психолога (психиатра) в уголовном судопроизводстве, повсеместно допускаемую сотрудниками правоохранительных органов, в т.ч. и судебными работниками, следует признать порочной.

Дознаватель, следователь, (впрочем, как и адвокат) не являются специалистами в области психологии личности и не вправе сами определять "уровень психического развития несовершеннолетнего", наличие или отсутствие "отставания в психическом развитии несовершеннолетнего, не связанном с психическим расстройством", как и само наличие или отсутствие "психического расстройства", способность несовершеннолетних "в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими", предусмотренные в ст.ст.421, 425 УПК РФ, как и не являются специалистами способными определять "отрицательное воздействие" тех или иных материалов дела на несовершеннолетнего, предусмотренное ч.3 ст.426 УПК РФ.

А это, как представляется, означает, что истинный смысл законодательных  предписаний, изложенных в указанных  уголовно-процессуальных нормах, заключается в том, что судебно-психологическая экспертиза несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, свидетелей, потерпевших является обязательной по всем уголовным делам несовершеннолетних. На наш взгляд обязанность приглашения психолога и(или) педагога требует дополнительного, более обдуманного не допускающего иной трактовки законодательного закрепления.

Также  представляется неудачной и не отвечающей потребностям уголовного судопроизводства в отношении несовершеннолетних альтернатива законодателя в упомянутых нормах УПК РФ об обязательном участии при допросе несовершеннолетних "педагога или психолога".

Они не являются ни равнозначными, ни взаимозаменяемыми  специалистами для целей уголовного судопроизводства и как справедливо отмечается в психологической литературе, для этих целей нужны специалисты с базовым психологическим (а не педагогическим) образованием и только в области психологии личности.

Иначе, как можно, выполнить требования законодателя об обязательном участии психолога при допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, предусмотренные в ч.3 ст.425 УПК РФ "страдающего отставанием в психическом развитии" без привлечения к участию специалиста-психолога, который и может определить страдает или нет отставанием в психическом развитии данный подросток? Может ли и правомочен ли по закону сам следователь, дознаватель определять страдает или нет данный несовершеннолетний "отставанием в психическом развитии"? Является ли отсутствие в материалах дела данных о психологическом и психическом развитии и состоянии несовершеннолетнего доказательством того, что он не страдает "отставанием в психическом развитии"? Является ли отсутствие данных о состоянии подростка на учете в психо-неврологическом диспансере (ПНД) доказательством того, что он не страдает отставанием в психическом развитии? Конечно же, нет. Отсутствие таких данных в материалах дела может быть результатом самых разнообразных причин:

1.         не истребованием их лицом расследующим дело;

2.         объективным отсутствием таких данных в соответствующих учреждениях, в связи с необращением подростка за помощью;

3.         несвоевременной диагностикой такого состояния подростка в силу различных причин и другие.

В любом случае, лица, производящие расследование и  рассмотрение уголовных дел в отношении несовершеннолетних правонарушителей по действующему законодательству не являются лицами, уполномоченными законом на определение состояния "отставания подростка в психическом развитии и связанности этого с психическими расстройствами". А поскольку они не являются таковыми по закону, то, как представляется, не от их усмотрения должно зависеть приглашать или нет психолога на допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и назначение судебно-психологической экспертизы.

Еще один вопрос который всегда вызывает дискуссии - это целесообразность применения к несовершеннолетним заключения под  стражу. В конечном счете, все сходятся во мнении, что эта мера пресечения должна использоваться в отношении  рассматриваемой группы правонарушителей в крайне редких случаях.

В ст. 13 Минимальных  стандартных правил ООН, касающихся отправления правосудия в отношении  несовершеннолетних, утвержденных 40-й  сессией Генеральной Ассамблеи  ООН 29 ноября 1985 г. (Пекинские правила), указано, что "содержание под стражей до суда применяется лишь в качестве крайней меры и в течение кратчайшего периода времени".

В соответствии с ч. 2 ст. 108 УПК РФ к несовершеннолетнему  подозреваемому или обвиняемому  заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено в случае, если он подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести. Однако не ясно, что подразумевает законодатель под исключительными случаями.

Неопределенность  в отношении несовершеннолетних влечет произвольное толкование исключительности случаев. Есть мнение, что исключительными можно считать случаи, когда несовершеннолетний ранее совершил преступление, привлекался к уголовной ответственности, освобождался от уголовной ответственности; совершил (сам или в составе группы) несколько преступлений или серию преступлений, его преступная деятельность продолжалась длительный период; личность несовершеннолетнего требует его изоляции от общества (не учится, не работает, состоит на учете в милиции, является наркоманом, совершает правонарушения и т.д.) и др.[23]

Таким образом, исключительность случаев, при которых  несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому в совершении преступления средней тяжести может  быть избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, ничем не ограничена. Думаю, законодатель должен быть последовательным в защите прав несовершеннолетних. В этой связи целесообразно было бы уточнить, что к несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым в совершении преступления средней тяжести может быть применена мера пресечения в виде заключения под стражу в исключительных случаях при наличии одного из обстоятельств, предусмотренных в ч. 1 ст. 108 УПК.  Обратимся  к постановлению Президиума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2006 г. Об обобщении судебной практики об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений¹⁷. 

При избрании в  качестве меры пресечения заключения под стражу отдельные суды не выполняли  требования статьи 99 УПК РФ, согласно которым кроме тяжести совершенного преступления должны учитываться сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, возраст и состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства. При решении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетнего недостаточно исследовались условия его проживания и воспитания, взаимоотношения с родителями, а в отношении подозреваемых или обвиняемых женщин судами не всегда исследовался вопрос о наличии у них на иждивении несовершеннолетних детей.

В отдельных  случаях судами не выполнялось требование статьи 423 УПК РФ об обязательном обсуждении при решении вопроса об избрании меры пресечения в отношении несовершеннолетнего  подозреваемого, обвиняемого, возможности отдачи его под присмотр родителей, опекунов, попечителей или других заслуживающих доверия лиц, а также должностных лиц специализированного детского учреждения, в котором он находится. Судами не принималось во внимание, что для несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, этот вопрос имеет особое значение, поскольку дает возможность избежать изоляции от общества.

Не всегда при  избрании в отношении несовершеннолетних, подозреваемых или обвиняемых в  совершении преступлений средней тяжести, такой меры пресечения, как заключение под стражу, судами учитывались положения части 6 статьи 88 УК РФ, устанавливающие ограничения при назначении осужденным несовершеннолетним наказания в виде лишения свободы. В результате необоснованно под стражей содержались ранее не судимые несовершеннолетние в возрасте до шестнадцати лет, подозреваемые или обвиняемые в совершении преступлений средней тяжести, которым не может быть назначено наказание в виде лишения свободы.

Крайне редко  суды при отказе в удовлетворении ходатайств о заключении под стражу женщин или несовершеннолетних, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, избирали при наличии к тому оснований предусмотренные законом иные меры пресечения (присмотр за несовершеннолетним, домашний арест и др.).

Были выявлены случаи грубого нарушения прав отдельных  категорий граждан. Вопреки требованиям  части 2 статьи 108 УПК РФ судами удовлетворялись  ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу несовершеннолетних, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений небольшой тяжести. В 2005 году такие ходатайства были удовлетворены в отношении 24 несовершеннолетних, в первом полугодии 2006 года – в отношении 10 несовершеннолетних. Указанные нарушения были допущены судами в 20 субъектах Российской Федерации. При этом суды Республики Татарстан, Нижегородской, Самарской, Пермской и Кемеровской областей повторили нарушения в текущем году.

Избежать данных нарушений в отношении несовершеннолетних можно посредством введения ювенальных судов. Ювенальная юстиция очень важный инструмент системы защиты прав несовершеннолетних. Это особая система правосудия для несовершеннолетних. В основе этой системы лежит доктрина «parens patrie», согласно которой государство ведет себя как попечитель или ответственное лицо за несовершеннолетних, защищая их от опасного поведения и вредного окружения.

Этот подход основан на двух идеях: что подростки  по развитию своему еще не способны в действительности осознавать свои поступки, и нести за них полную ответственность; что подростки еще находятся в том возрасте, когда их можно перевоспитать, чтобы в будущем у них не было побуждений совершать какие-либо правонарушения. Таким образом, в ювенальной юстиции правонарушитель важнее, чем само правонарушение.

Сейчас в России подростков судят наравне со взрослыми. Даже если ребенок совершил преступление по незнанию и под влиянием старших  товарищей, он может попасть в  тюрьму. Как правило, оттуда он уже  возвращается матерым преступником. Рецидив составляет 50%. Ювенальные суды будут направлены не на наказание, а на исправление подростка. Региональный опыт показал, что после процесса в таком суде подростки к преступной деятельности уже не возвращаются. Впрочем, пока открытию полноценных ювенальных судов мешает само российское законодательство. На наш взгляд ювенальная юстиция должна включать в себя помимо ювенальных судов также «ювенальных» прокуроров, следователей и адвокатов. 

В УПК не оговорено  право защитника иметь свидание с несовершеннолетним до предъявления протокола задержания или постановления о привлечении в качестве обвиняемого и до его допроса. Предоставление этого права адвокату-защитнику расширило бы возможности защиты несовершеннолетнего на предварительном следствии, но практически такое право реализовать затруднительно.

Свидание защитника  с несовершеннолетним должно проходить  наедине. При таком свидании подросток  более контактен. Адвокат может  использовать

это свидание в  воспитательных целях и для уточнения  обстоятельств дела[24]. Защитник с момента допуска к участию в уголовном деле, как мы отмечали выше, имеет право собирать и представлять доказательства, которые, по его мнению, необходимы для защиты своего подзащитного (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК). При этом защитник обязан соблюдать установленный законом порядок.

Полномочия защитника  на собирание доказательств или, как принято говорить на «параллельное  расследование» регламентируются ч. 3 ст. 86 УПК. По УПК 2001 г. Защитник, прежде чем заявлять доказательства о приобщении предметов, документов или о допросе какого-либо лица, должен решить, в интересах ли позиции защиты данные предметы, показания.

При осуществлении  защиты несовершеннолетнего УПК  дает защитнику полномочия привлекать специалиста, соблюдая условия ст. 58 УПК, для содействия в обнаружении, закреплении, изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения стороне обвинения и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1ст. 58 УПК). Полномочие защитника на привлечение специалиста, регламентируемое п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК, является новеллой УПК 2001 г. И существенно расширяет круг допустимых действий адвоката.

Защитник вправе ходатайствовать о проведении какого-либо следственного действия в целях  получения доказательств по делу. Если несовершеннолетний просит через  защитника о проведении очной  ставки с другими обвиняемыми, потерпевшими, адвокат должен приложить все свое профессиональное умение для убеждения следователя в необходимости проведения этого следственного действия. Защитник может не только ходатайствовать о проведении того или иного следственного действия, но и присутствовать при их производстве. Присутствуя на отдельных следственных действиях, защитник обращает внимание следователя на те или иные обстоятельства в пользу подзащитного. Взаимоотношения защитника и следователя в таких случаях должны быть особо тактичными, взаимно уважительными.

Участие защитника  в очной ставке несовершеннолетнего  обвиняемого с иными обвиняемыми, потерпевшими и свидетелями с  учетом их возрастных данных имеет  свои особенности. Важным моментом подготовки защитника к очной ставке является составление ее плана. В нем предусматриваются примерный круг вопросов, которые должны быть поставлены каждому из интересующих адвоката участников дела, последовательность вопросов и т. д. Формулировка вопросов и последовательность их выяснения зависят от количества и характера существенных противоречий, выявившихся в ходе беседы защитника с несовершеннолетним, а также от личности допрашиваемых взрослых и несовершеннолетних. Участие защитника в очной ставке позволяет ему сделать предварительные выводы о сложившемся доверительном отношении к нему несовершеннолетнего обвиняемого. На практике чаще всего защитник участвует в производстве данного следственного действия.

Свои особенности  имеет и участие адвоката в  следственном эксперименте. И здесь  адвокат может утвердиться в доверительных отношениях с подзащитным. Защитник убеждается в правдивых показаниях обвиняемого. Если в проведении следственного действия участвует эксперт, то защитник может задать ему вопросы, имеющие значение для защиты.

Проверка показаний  на месте – важное следственное действие. Она проводится следователем по собственной инициативе, а также может быть проведена по ходатайству адвоката-защитника. Необходимость в проверке показаний несовершеннолетних на месте, возникает когда подросток затрудняется описать на допросе обстановку проверяемого события, но заявляет, что может указать место и дать на нем показания; если следователь сомневается, что подросток был на том месте, о котором он дает показания; если несовершеннолетний утверждает, что он или другие участники события выбросили или спрятали что-либо на месте события. Одним из тактических правил проведения проверки показаний на месте с участием несовершеннолетнего является самостоятельность его действий в выборе маршрута движения и показа объектов. При проверке показаний на месте защитник имеет двуединую цель – обеспечение охраны прав и законных интересов подростка, исключение возможности «давления» на него и выяснение новых обстоятельств дела, которые он сможет использовать в качестве оправдывающих или смягчающих ответственность несовершеннолетнего, а также при защите, например, в ходе судебного разбирательства.

Этим же целям  служит участие адвоката-защитника  и в других следственных действиях, например, при повторном осмотре  места происшествия адвокат совместно с указанными в законе лицами непосредственно воспринимает, исследует, фиксирует и оценивает состояние, свойства и признаки материальных объектов, имеющихся на участках местности или в помещении, обращает внимание следователя на следы и другие доказательства, имеющие значение для установления действительно произошедших событий.

Специфической разновидностью следственного осмотра  является освидетельствование тела подозреваемого или потерпевшего. Посредством  освидетельствования можно установить особые приметы на теле подростка, а также повреждения, подтверждающие его показания о неправомерном поведении в отношении его потерпевшего или других обвиняемых.

Проведение обыска по делам несовершеннолетних направлено на получение и проверку доказательств (например, данных, содержащихся в показаниях обвиняемого о причастности определенного лица к преступлению), установлению обстоятельств, способствующих совершению преступления несовершеннолетним.

Целесообразность  участия адвоката в таких следственных действиях, как предъявление для опознания, выемка диктуется целью обеспечения защитником законных интересов несовершеннолетнего подзащитного, чтобы не были нарушены требования закона по производству следственных действий[25]. Защитник может принести жалобы на действия следователя, если эти действия противоречат требованиям закона. Следователь не вправе препятствовать адвокату при представлении им доказательств по делу.

По общему правилу  с момента допуска к участию в деле защитник может заявлять любые ходатайства, которые считает необходимым заявить. При выборочном изучении производств адвокатов нами были выявлены следующие ходатайства: по делу Т. 16 лет, обвиняемого по ч. 2 ст. 213 УК, защитником было заявлено ходатайство о допуске в качестве законного представителя матери несовершеннолетнего (законным представителем подростка был признан его совершеннолетний брат); по делу несовершеннолетнего В., обвиняемого по ч. 1 ст. 166 УК, защитником было заявлено ходатайство о прекращении уголовного дела на основании ст. 8 УПК РСФСР с направлением дела прокурором судье для решения вопроса о применении мер воспитательного характера; по делу  несовершеннолетнего А. адвокатом заявлялось ходатайство о переквалификации содеянного с ч. 2 ст. 158 на ч. 1 ст. 158 УК.

В ходе предварительного следствия  адвокат формирует определенную линию защиты несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого. К концу следствия намечает основные ее положения , вырабатывает аргументы защиты. Однако позиция адвоката-защитника к концу следствия не представляет собой застывшую совокупность контраргументов обвинению; она может быть дополнена, измениться, в частности, под воздействием новых обстоятельств, которые станут, известны в ходе судебного разбирательства.

Ответственным моментом в деятельности защитника  является ознакомление несовершеннолетнего  обвиняемого со всеми материалами  дела после окончания предварительного следствия. По общему правилу права  защитника здесь регламентируются п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК. Они имеют своей целью обеспечить реальную возможность обвиняемому изучить материалы уголовного дела, так как без помощи защитника несовершеннолетний не сможет должным образом в них разобраться. Для ознакомления предъявляются также вещественные доказательства и  по просьбе несовершеннолетнего обвиняемого или его защитника фотографии, материалы аудиозаписи и (или) видеозаписи, киносъемки и иные приложения к протоколам следственных действий. По ходатайству обвиняемого или его защитника следователь предоставляет им возможность знакомиться с материалами уголовного дела раздельно. Если в производстве по уголовному делу участвуют несколько обвиняемых, то последовательность предоставления им и их защитникам материалов уголовного дела устанавливается следователем (ч. 1 ст. 217 УПК). Кроме того, в новом УПК подробно регламентируется весь процесс ознакомления с материалами уголовного дела. Например, если все дело состоит из нескольких томов, то обвиняемый и его защитник вправе повторно обращаться к любому из томов уголовного дела, а также выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать копии документов, в том числе с помощью технических средств. Копии документов и выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому во время судебного разбирательства. В законе однозначно закреплено, что обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела. А после окончания ознакомления несовершеннолетнего обвиняемого и его защитника со всеми материалами уголовного дела следователь обязан уточнить, имеются или у них ходатайства или иные заявления. При этом следователю необходимо выяснить у обвиняемого и его защитника, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты (ч. 2-4 ст. 217 УПК). Таким образом, закон предоставляет защитнику все необходимые условия для надлежащей подготовки  защиты в судебном заседании. Поэтому попытки некоторых следователей ограничить защитнику время для ознакомления с материалами дела под предлогом истечения сроков следствия следует рассматривать как существенное ущемление прав обвиняемого. Не рассматриваются как ущемление прав обвиняемого и его защитника те случаи, когда обвиняемый и защитник явно затягивают сроки следствия и не являются для ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 2-4 ст. 215 УПК).защитнику предоставлено также право обсуждать с обвиняемым вопросы о заявлении ходатайств об истребовании и приобщении документов, переквалификации деяния обвиняемого и иные, имеющие значение для дела. Анализ изученных материалов производств адвокатов позволяет сказать, что на этапе окончания предварительного следствия защитники чаще всего заявляют ходатайства о переквалификации действий обвиняемого или об исключении из обвинения квалифицирующего признака. Например, по делу несовершеннолетней Ш., обвиняемой по ч.о делу несовершеннолетней Ш., обвиняемой по ст.ния квалифицирующего признака.го следствия защитники чаще всего заявляют ходатайство об исключении из обвинения признака причинения потерпевшей значительного ущерба.

Целесообразность  заявления того или иного ходатайства зависит в каждом отдельном случае от специфики конкретного дела, его фактических обстоятельствах, обуславливается характером доказательственного материала, той линии защиты, которую проводит адвокат. Защитник может обратить внимание следственных органов на допущенную ими ошибку в правовой квалификации действий несовершеннолетнего обвиняемого, условиям его воспитания или состояния здоровья. Защитник может заявлять ходатайства о производстве дополнительных следственных действий. Защитник имеет право ходатайствовать о том, кто, по его мнению, и его подзащитного, подлежит вызову в судебное заседание (п. 4 ст. 217 УПК). Эти ходатайства защитник может заявлять в случае обнаружения им в материалах дела невыясненных обстоятельств или в тех случаях, когда неполные показания свидетелей, потерпевших могут повлиять на интересы несовершеннолетнего обвиняемого. 

§4. Адвокатская тайна.

Адвокат не имеет  права разглашать любые сведения, сообщенные ему доверителем в  связи с оказанием юридической  помощи без согласия доверителя. Эта важнейшая обязанность адвоката требует особого внимания. Адвокат обязан строго соблюдать адвокатскую тайну, которую составляют само обращение к адвокату, а также любые иные сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своим клиентам. В связи с этим адвокат не подлежит вызову и допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или ее оказанием. Запрещается прослушивать телефонные и иные переговоры адвоката, обследовать помещения, в которых оказывается юридическая помощь, проводить иные оперативно-розыскные мероприятия, ставящие под угрозу сохранение адвокатской тайны, если отсутствует соответствующее судебное решение. Материалы и документы, не составляющие досье адвоката по делу, могут подлежать досмотру, осмотру, выемке и изъятию только на основании судебного решения.

Указание в  ст. 8 Закона об адвокатуре на то, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля, имеет непосредственное отношение к установленным государством гарантиям адвокатской деятельности и обеспечению адвокатской тайны. В указанном положении изложено не профессиональное право адвоката по обеспечению адвокатской тайны, а скорее обязанность государства по обеспечению государственной гарантии независимой деятельности адвоката.

Закон определенно  исходит из невозможности совмещения процессуальных функций адвоката (защитника) с обязанностью давать свидетельские  показания по тому же делу. Данная норма  связана с требованиями подпункта  2 и 3 п. 3 ст. 56 УПК РФ, согласно которым не подлежат допросу в качестве свидетелей: защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу; адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. Реализация данных норм направлена на обеспечение конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату в связи с выполнением последним своих профессиональных функций.

Уголовно-процессуальное законодательство, не устанавливая каких-либо исключений из этого правила в зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого. Запрет допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела распространяется на сведения, полученные им также в связи с осуществлением защиты подозреваемого.

Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему как в связи с осуществлением защиты, так и при оказании другой юридической помощи. Следует обратить внимание, что некоторые обстоятельства могут стать известны адвокату в связи с обращением к нему лица еще до заключения соглашения об оказании юридической помощи. Такие обстоятельства также подпадают под адвокатскую тайну.

Адвокатская тайна  распространяется и на любые сведения о сделках и финансовых операциях  клиента, которые стали известны адвокату в связи с оказанием  юридической помощи своему доверителю и которые адвокат обязан фиксировать и хранить в соответствии с Федеральным законом "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".

Освобождение  адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (п. 1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ст. 24, п. 1 ст. 51 Конституции РФ).

Закон существенно  ограничивает возможность вторжения  оперативных служб и следственных органов в деятельность адвоката и предписывает оперативно-розыскные  мероприятия и следственные действия в отношении адвокатов проводить только на основании судебного решения. Полученные оперативными службами и следственными органами сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения лишь тогда, если эти сведения, предметы и документы не входят в производство адвокатов по делам доверителей.

Указанные ограничения  не распространяются на орудия преступления и предметы, запрещенные к обращению, или оборот которых ограничен  законодательством.

Ограничения в  оборотоспособности некоторых объектов установлены, например, Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. N 179. Им утвержден перечень видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена. К таковым относятся, в частности:

- драгоценные и редкоземельные металлы и изделия из них;

- драгоценные камни и изделия из них;

- стратегические материалы;

- вооружение, боеприпасы к нему, военная техника, запасные части, комплектующие изделия и приборы к ним, взрывчатые вещества, средства взрывания, порох, все виды ракетного топлива, а также специальные материалы и специальное оборудование для их производства, специальное снаряжение личного состава военизированных организаций и нормативно-техническая продукция на их производство и эксплуатацию;

- боевые отравляющие вещества, средства защиты от них и нормативно-техническая документация на их производство и использование;

- рентгеновское оборудование, приборы и оборудование с использованием радиоактивных веществ и изотопов;

- результаты научно-исследовательских и проектных работ, а также фундаментальных поисковых исследований по созданию вооружения и военной техники;

- специальные и иные технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) для негласного получения информации, нормативно-техническая документация на их производство и использование и др.

§5. Адвокатская этика. Общие понятия и принципы

Термин "этика" происходит от греческого ethos - обычай, нравственный характер. Впервые он был введен Аристотелем, "как обозначение особой области исследования - практической философии, ибо она пытается ответить на вопрос, что мы должны делать". Предметом регулирования общей этики является нравственное поведение человека вообще, любой профессии, в любых обстоятельствах.

Предметом же адвокатской этики становится поведение представителя этой профессии, члена соответствующей корпорации, преимущественно в обстоятельствах, где он действует именно как профессионал: либо представляет свою профессию, либо воспринимается окружающими именно как представитель корпорации адвокатов. Именно адвокатская этика велит ему защищать всех, кто прибегает к его помощи. Верно выразился по этому поводу Erskine: "Адвокат, который отказывается от защиты по личным своим воззрениям на обвиняемого, становится в эту минуту судьей, осуждающим еще до приговора, и бросает на весы правосудия тяжесть своего осуждения, быть может, ошибочного, но очень веского в силу того, что оно исходит от адвоката.

Останавливать же свой выбор исключительно на благодарных  защитах, брать лишь те дела, в успехе которых нет сомнения, - значит создавать себе какой-то рекорд непобедимости; это может быть истолковано как удовлетворение своего тщеславия и погоня за рекламой".

Адвокат, как  член независимой организации, должен всемерно упрочивать честь и достоинство адвокатского корпуса, соблюдать правила адвокатской этики не только при исполнении адвокатских обязанностей, но и в быту, в общественной жизни, осознавать свои правовые и нравственные обязанности в отношении конкретного клиента и общества в целом. Он может придерживаться любого этического учения, но для него возможна одна система ценностей, один выбор стандартов поведения. Прежде всего деятельность адвоката состоит в оказании квалифицированной юридической помощи гражданам и юридическим лицам.

Мировой практике уже давно известны этические  кодексы адвокатов - кодексы, представляющие собой свод этических правил профессионального поведения адвокатов. В США еще в 1908 г. появились Правила профессиональной этики, содержавшие 70 параграфов, дававшие достаточно полный перечень установлений по вопросам взаимоотношений с судом и коллегами, добросовестного отношения к обязанностям, честности и откровенности, умеренности в вопросах назначения гонорара.

В странах европейского сообщества существует "Общий кодекс правил для адвокатов стран европейского сообщества". На конференции, которая состоялась в сентябре 1990 г. в Нью-Йорке, Международной ассоциацией юристов был принят правовой документ "Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов".

Нечасто, но все  же можно встретить на страницах  различных печатных изданий дискуссии  об этических кодексах журналиста, врача и даже бизнесмена. На страницах  журнала "Русский адвокат" N 4 за 1999 г. проводится аналогия между врачами и адвокатами, предлагается возможность проанализировать существующие клятвы и кодексы врачей на предмет их применения к профессии адвоката. Кроме того, в наши дни делаются успешные попытки создания этического кодекса российскими адвокатами. 4 сентября 1997 г. Президиумом Межрегиональной коллегии адвокатов помощи предпринимателям и гражданам были утверждены Правила профессиональной этики членов межрегиональной коллегии адвокатов помощи предпринимателям и гражданам.

Есть определенная реакция на эту тенденцию и у законодателя. Например, ст. 48 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" указывает на необходимость соблюдения профессиональной этики на рынке ценных бумаг. В октябре 1993 г. принят Кодекс чести судьи РФ. В органах МВД также действует свой Кодекс Чести. В Федеральном законе от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О Прокуратуре Российской Федерации" содержится текст присяги работника прокуратуры, что в известной мере, также подтверждает приближение к идее наличия своих специфических этических норм в деятельности сотрудников органов прокуратуры. Наконец, принят и Закон об адвокатуре. Законодательное закрепление правовой базы адвокатуры как правового института демократии чрезвычайно важно для создания свободного демократического общества, ориентированного на конкретного человека, создающего атмосферу уважения к правовым традициям и законам, обеспечивающего свободу творческой и предпринимательской деятельности, возможность достижения благополучия и реализации, прав человека и гражданина.

Поведение адвоката как совокупность поступков профессионального  поведения, имеющих нравственное значение, поскольку они могут быть подвергнуты  моральной оценке, подчиняется правовым и нравственным основам, определяющим существо адвокатской профессии. Необходимость изречения принципов, составляющих суть адвокатской этики, определяется самой природой, ее назначением и реальным влиянием в обществе.

Без принципов  адвокаты - простое множество частных лиц, имеющих некоторые навыки решения проблем с законом; с принципами же они - могущественная корпорация, способная изменить общество в соответствии со своими этическими представлениями. Адвокатура - это гигантская сила, которая должна быть предсказуема и управляема хотя бы со стороны самих адвокатов. Эта сила основывается на двух вещах: в современном обществе люди нуждаются в адвокатах не меньше, чем во врачах;  чтобы получать от адвокатов необходимую помощь, люди должны доверять им такую информацию, которую они никому и ни при каких условиях не доверили бы и которая дает ее обладателю огромную власть.

В своей книге "Адвокатская этика" Михаил Юрьевич  Барщевский выделяет три основных принципа, являющихся "краеугольными камнями" адвокатской профессии, это честность, компетентность и добропорядочность. Они проявляются в различных аспектах адвокатской деятельности: при консультировании клиентов, в суде, иных публичных выступлениях, во взаимоотношениях с коллегами, с судебной администрацией, в ситуации конфликта интересов. Рассмотрим их подробнее.

Честность адвокатской деятельности предполагает:

1.         субъективно честное отношение к высказыванию индивидуальных оценок, личного мнения, собственной позиции адвоката;

2.         честное поведение адвоката во взаимоотношениях с окружающими людьми: коллегами, клиентами, судом, представителями правоохранительных, государственных органов и т.д.;

3.         пресечение нечестности, мошенничества, иного преступления при оказании правовой помощи клиенту (например, недопустимость дачи клиенту противозаконных рекомендаций, возможности нарушить закон или скрыть следы преступления); в практической деятельности адвокат обязан исходить из принципа "Закон есть закон", чтобы добиться желаемого результата;

4.         право выбора адвокатом своего поведения и своей позиции во взаимоотношениях с клиентом и судом, совместимого с его адвокатским статусом.

Компетентность  и добросовестность, проявляемые  адвокатом при исполнении своего профессионального долга, являются необходимыми составляющими, формирующими высокое качество и профессионализм  оказываемой им помощи. Для того чтобы добиться достаточного уровня профессионализма в исполнении своих обязанностей, адвокат должен:

1.         внимательно следить за развитием (изменением) законодательства во всех отраслях права, с которыми он сталкивается в своей деятельности, быть в курсе правоприменительной практики, поддерживать свою квалификацию на уровне эрудированного, компетентного, опытного в применении права специалиста;

2.         уметь правильно оценивать уровень своей компетентности, сложность и специфику поставленной задачи, уметь правильно и своевременно решать проблемы, связанные с исполнением поручения клиента;

3.         в случае недостаточной собственной квалификации при обращении клиента с просьбой о ведении дела он должен либо отказаться от поручения, либо получить согласие клиента на консультацию с другим адвокатом, компетентным в данной области, либо на сотрудничество с ним;

4.         при отказе от исполнения поручения клиента в силу своей недостаточной компетенции, адвокат должен порекомендовать такому того специалиста, и такая помощь должна осуществляться по внутреннему убеждению.

Принцип добросовестности означает, что адвокат при выполнении своих профессиональных обязанностей должен, помимо того, что действовать  компетентно, действовать с наибольшей отдачей собственных сил и способностей, приложить все усилия для того, чтобы предоставить квалифицированную помощь клиенту в кратчайшие сроки и при максимальном учете интересов последнего, а именно: с разумной быстротой отвечать на всю профессиональную корреспонденцию, а также пунктуальность при выполнении всех иных профессиональных обязательств; информировать клиента об обоснованной задержке в оказании правовой помощи или иных обстоятельствах, препятствующих ему надлежащим образом осуществлять защиту его интересов; недопустимы факты неявки адвоката в суд без уважительной причины и систематические опоздания в судебные заседания.

Профессиональная  юридическая практика базируется на основных принципах адвокатской  этики. Важнейшим элементом общественного служения адвоката является его обязанность перед корпорацией и обществом предотвращать случаи оказания некомпетентной юридической помощи лицам, обратившимся к услугам адвоката, а также пресекать иные факты недостойного и неправомерного поведения со стороны других адвокатов.

Очевидно, что  адвокат несет полную профессиональную ответственность за свою деятельность, он должен обеспечить рассмотрение всех юридических вопросов именно профессионалом и исключить юридические консультации непрофессионалом.

Другим важным правилом для адвоката является следующее. Он ни под каким видом не должен привлекать к работе лиц, исключенных из коллегии адвокатов за какие-либо нарушения, а также адвоката, чье право на осуществление адвокатской деятельности временно приостановлено в результате совершения им дисциплинарного проступка (если только орган управления территориальной коллегии адвокатов не дал на это своего прямого согласия). В случае, если стало известно о нарушении правил профессионального поведения, необходимо сообщить об этом поступке руководящему органу коллегии.

Сообщение о  таком недостойном поведении  коллеги-адвоката диктуется необходимостью защиты интересов клиентов, всей корпорации, всей судебно-правовой системы и  потому ни в коей мере не должно рассматриваться как доносительство. Нравственная обязанность каждого адвоката должна заключаться в том, чтобы своими действиями поддерживать престиж руководящего органа корпорации и авторитет принятых им решений.

Надлежащее исполнение адвокатом указанных выше правил способно предотвратить или существенно снизить количество случаев оказания гражданам и организациям непрофессиональной юридической помощи со стороны членов адвокатской корпорации, но, к сожалению, не способно сократить число "жертв" юристов-непрофессионалов, не входящих в состав ни одной из адвокатских корпораций и не подконтрольных им. Коллеги должны всеми доступными и законными способами добиваться осознания обществом того, в чем состоит различие между адвокатами и иными оказывающими правовые услуги лицами, в частности юристами-лицензиатами. Важно, чтобы простому обывателю было понятно, что это не адвокаты.

Клиент профессионального  адвоката защищен и имеет более  выгодное положение хотя бы потому, что на адвоката распространяются правила  конфиденциальности, профессиональных критериев заботы адвоката о деле, полномочий суда по отношению к профессиональным адвокатам, наконец, рассматриваемые нами правила профессиональной этики адвоката.  

Заключение.  

Интересы личности, т. е. интересы определенного участника уголовного процесса, выражают потребность в защищенности жизненно важных для нее ценностей. Обвиняемый и подозреваемый нуждаются в защите от предъявленного обвинения (подозрения) в совершении преступления, а также в обеспечении их прав и свобод от необоснованного ограничения в результате применения мер уголовно-процессуального принуждения. Защиту прав личности в уголовном процессе невозможно представить без участия такого участника уголовного судопроизводства как защитника (адвоката).

Нарушение процессуальных прав защитника одновременно влечет и нарушение права на защиту обвиняемого (подозреваемого), которому он должен оказать квалифицированную юридическую помощь. Следовательно, права и обязанности защитника также как и права иных участников уголовного процесса, являются объектом обеспечения прав личности в уголовном процессе. В данной работе мы попытались освятить направления и задачи деятельности адвоката-защитника на стадии предварительного расследования.

Можно отметить три основные задачи, стоящие перед защитником в уголовном процессе. На две из них прямо указывает закон, обязывая защитника выявлять обстоятельства, оправдывающие подозреваемого или обвиняемого либо смягчающие их ответственность, оказывать подзащитному необходимую юридическую помощь. Охрана прав подозреваемого или обвиняемого выделяется и как самостоятельная задача, и как вид деятельности потому, что она соответствует сущности обеспечения прав личности в уголовном процессе и в то же время не полностью совпадает с двумя другими задачами и видами процессуальной деятельности защитника. Поэтому конституционна гарантия подозреваемого и обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи адвоката должна истолковываться как требование активной уголовно-процессуальной деятельности защитника, направленной на оказание правовой помощи подзащитному, участие защитника в доказывании, а также на охрану прав и законных интересов подозреваемого или обвиняемого.

Квалифицированная юридическая помощь особенно важна  для лица, в отношении которого ведется уголовное преследование, на первоначальном этапе его участия в процессе. К моменту судебного разбирательства подсудимый уже ознакомлен со своими правами и обладает определенным опытом их использования на предварительном расследовании.

Защитник необходим  в уголовном процессе для осуществления защиты. В соответствии со ст. 48 Конституции РФ основное содержание защиты состоит в оказании подозреваемому и обвиняемому квалифицированной юридической помощи. По буквальному смыслу данного конституционного положения роль защитника в уголовном процессе должна сводиться к помощи подзащитному в юридически грамотном осуществлении своих процессуальных прав и обязанностей. Но, будучи производной от функции защиты, уголовно-процессуальная деятельность адвоката не является однородной. Ее многоаспектный характер проявляется в различных направлениях (видах) деятельности адвоката по обеспечению прав и законных интересов подозреваемого или обвиняемого, в отношении которого избрана мера пресечения. Предварительное расследование направлено на установление состава преступления в действиях подозреваемого и обвиняемого. В силу этого следователь, дознаватель, прокурор объективно придают большее значение фактам, подтверждающим их вину, доказанности совершенного преступления, чем смягчающим и оправдывающим их обстоятельствам. Подозреваемый и обвиняемый порой не только не могут противостоять им в анализе доказательств и аргументации своей позиции, но и часто не способны реально воспользоваться своими, и единственным средством защиты их прав и законных интересов является помощь защитника.

Адвокатская деятельность предполагает при защите прав и интересов  несовершеннолетних учитывать и  использовать ряд, регламентируемых законом, особенностей. Следует при этом исходить из того, что часть этих особенностей предусмотрена действующим уголовно-процессуальным законодательством РФ, а часть международно - правовыми стандартами, являющимися в силу положений ч.4 ст.15 Конституции РФ и ч.3 ст.1 УПК РФ составной частью законодательства РФ регулирующего уголовное судопроизводство, но на практике таковыми не признаваемыми подавляющим числом работников правоохранительной системы. Так, практика показывает, что практические работники судов и следственных органов рассматривают вопросы назначение и проведение психологической экспертизы в отношении несовершеннолетних не своей обязанностью по закону, а вопросом, зависящим от их усмотрения.

Для того, чтобы  адвокат мог активно участвовать  в решении вопросов назначения и  проведения, необходимых по делу судебных экспертиз и, в частности, судебно-психологической экспертизы, чтобы он мог реально представлять себе современные возможности судебно-психологической экспертизы он должен знать о новейших достижениях в данной области научных знаний, о новых методах судебной экспертизы, знать систему государственных экспертных учреждений, научно-исследовательских институтов, не входящих в систему государственной экспертизы, для того, чтобы грамотно и аргументировано ставить вопрос о необходимости назначения и проведения данного вида экспертиз. Специальные знания в этой области, необходимы адвокату и для адекватного понимания заключений эксперта, сделанных им выводов, оценки методов исследования, научности данного заключения и его доказательственной значимости.

Все это свидетельствует  о том, что профессионально необходимыми качествами адвоката должны быть в нынешних условиях: эрудиция, широкий кругозор, научная любознательность, чувство ответственности за каждое проводимое дело.

НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫЕ АКТЫ:

1.         Международный пакт о гражданских и политических правах. Принят резолюцией 2200 А (XXI) Генеральной Ассамблеи от 16 декабря 1966 года. Вступил в силу 23 марта 1976 года.

2.         Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) (с изменениями от 21 сентября 1970 г., 20 декабря 1971 г., 1 января, 6 ноября 1990 г., 11 мая 1994 г.) ETS N 005

3.         «Минимальные стандартные правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (пекинские правила)» (Приняты 29.11.1985 Резолюцией 40/33 на 96-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН)

4.         Конституция РФ от 12 декабря 1993 г.

5.          Уголовно – процессуальный кодекс РФ от 2001 г.

6.         Федеральный закон от 22 апреля 2004 г. «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»  .

7.         ФЗ “Об адвокатской деятельности и адвокатуре” от 31.05.2002 №63-ФЗ

8.         ФЗ ”О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений” от 15.07.1995г. №103-ФЗ

9.         Постановление Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 г

10.       Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11-03-1992  № 2487-I

11.    Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР  (утв. ВС РСФСР 27.10.1960)

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА:

1.         Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 5.

2.         Архив Верховного Суда Удмуртской Республики. Д. № 2-158/99

3.         Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2006 г. Об обобщении судебной практики об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений.

4.         Постановление  Президиума Верховного Суда РФ №184-П07 по делу Амирханова. 20 апреля 2006 г.

5.         Бюллетень № 1 от 29.01.2008 г. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 марта 2007 г. N 19-О07-9.

6.         Бюллетень № 10 от 17.10.2007 г. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 февраля 2007 г. N 19-О34-2.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ:

1.               Защита по уголовному делу: пособие для адвокатов / Под ред. Е Ю.    Львовой. – М.: Юрист, 1998.

2.               Гуськова А. П. Теоретические и практические аспекты установления данных о личности обвиняемого в уголовном процессе. Учеб. пособие. Оренбург, 1995.

3.               Кречетова  Л. В. Защитник в уголовном процессе. Оренбург, 2000.

4.               Игнатов С. Д.  Адвокат и его деятельность в уголовном судопроизводстве Ижевск 2005.

5.               Рогачевский Л. Беседа адвоката с несовершеннолетним обвиняемым // Сов. Юстиция. 1985. №3.  

6.               Калугина Н. Г.  Этические основы отдельных следственных действий по делам о преступлениях несовершеннолетних: Автореф. Дис. ..канд. юр. наук. Ижевск

7.               Еникеев З. Д., Еникеев Р. З. Участие адвоката-защитника в доказывании..

8.               Барщевский М. Ю. Адвокатская этика. Москва 1999.

9.               Уголовный процесс. Учебник для студентов юридических вузов и факультетов (под ред. К.Ф. Гуценко). - М.: Издательство "Зерцало", 2005.

10.             Адвокатская деятельность. Под редакцией Буробина В. Н. Москва 2003.

11.             Адвокат в уголовном процессе: Учеб. Пособие. / Под ред. В. И. Сергеева. М., 2004.

12.           Адвокатура России: Бойков А. Д., Капинус Н.И., Тарло Е. Г. 

13.             Смоленский М. Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации Учебник. Ростов н/д.: Феникс, 2002.

14.             Лубшев Ю. Ф. Адвокатура в России. Учебник М.: «Профобразование», 2002.

15.             Петрухин И. Л. Вам нужен адвокат… М., 1993.

16.             Киселев Я. С. Этика адвоката. Л., 1974.

17.             Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Котов Д. П. Судебная этика. Воронеж, 1976.

18.             Бернам У., Решетникова И. В., Прошляков А. Д. Судебная адвокатура. Учебное пособие. Екатеринбург, 1995.

19.             Милова И.Участие адвоката в следственных действиях // Российская юстиция. – 1996.

20.             Шахкелдов Ф.Г. Участие защитника в доказывании на предварительном следствии. – М., 1997.

21.             Игнатов С.Д., Игнатов Д.С. Заявление ходатайств эффективное средство оказания помощи клиенту адвокатом-защитником в уголовном процессе России // Вестник Дальневосточного гос. университета. Правоведение – 1.2002.2(1).

22.             Багаутдинов Ф. Ювенальная юстиция начинается с предварительного следствия // Российская юстиция. 2002. N 9.

23.             Методические рекомендации по реализации прав адвоката,   предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п.3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Одобрены Советом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации (протокол №5 от 22.04.04 г.)

24.             Ювенальное право. Под редакцией Заряева А.В., Малкова В.Д.  Учебник для вузов - Москва: Юстицинформ, 2005.

25.             Адвокатура в России. Демидова Л. А., Сергеев В. И. Учебник для вузов – Москва, 2006.

26.             Защита прав человека в местах лишения свободы (сборник нормативных актов и официальных документов) сборник нормативных актов и официальных документов. Москва Юриспруденция. 2003.

27.             Обеспечение прав граждан в ходе досудебного производства. Москва. Юриспруденция. 2006.

28.             Уголовный процесс. Учебник для вузов. Радченко В.И. - Москва: Юстицинформ. 2006.

29.             Уголовный процесс. Поляков К. К. Учебный минимум – Москва: Юриспруденция, 2006.

30.             Жариков Ю. С., Попов К. И. правоохранительные органы: Учебное пособие. Москва. Юриспруденция. 2007.

31.             Иваньков А. Е. Адвокатура в РФ. Учебный минимум. Москва. Юриспруденция. 2005.

32.             Громов Н.А. Уголовный процесс России: Учебное пособие. М.: Юристъ, 1998.

33.             Вестник Адвокатской палаты УР №1 2002 г.

34.             Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник. / Отв. ред. П.А. Лупинская. - М.: Юристъ, 2001.

35.             Гармаев ЮЛ. Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве: Иркутск: ИПКПР ГП РФ, 2005.

36.             Т.Л. Живулина, Е.Ю. Львова, Г.М. Резник, С.В. Травин, С. Тейман. Защита по уголовному делу. Пособие для адвокатов/Под ред. Е.Ю. Львовой. - М.: Юристъ, 2002.

37.             Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. - М.: ООО Издательство "Юрлитинформ", 2000.

38.             Резник Г.М. Предисловие к книге М. Барщевского "Адвокатская этика". - М.: "Профобразование", 2000.

39.             Российская адвокатура на рубеже веков. - М.: "Домашний адвокат", 2001.

40.             Вестник Гильдии российских адвокатов. - 2000.

41.             Юридическая энциклопедия/Под ред. - М.Ю. Тихомирова. - М.: "Юринформцентр", 1997.

42.             Юридическая экциклопедия/Под ред. - М.Ю. Тихомирова. - М.: "Юринформцентр", 1997.

[1] Адвокат в уголовном процессе: Учеб. Пособие. / Под ред. В. И. Сергеева. М., 2004. с. 12

[2] Адвокатура России: Бойков А. Д., Капинус Н.И., Тарло Е. Г. 

[3] Если в тексте не указано иное, под термином «обвиняемый» иметь в виду также подозреваемый, подсудимый, осужденный.

[4] Смоленский М. Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации. С. 110-111;  Смоленский М. Б. Адвокатура в Российской Федерации. С. 130-131.

[5] Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 5. С. 9.

[6] Архив Верховного Суда Удмуртской Республики. Д. № 2-158/99

[7] Федеральным законом от 22 апреля 2004 г. «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» в ст. 100 УПК введена часть вторая, согласно которой обвинение в совершении хотя бы одного из преступлений предусмотренных ст. 205, 205.1, 206, 208, 209, 277, 278, 27, 281, 360 Уголовного кодекса Российской Федерации, должно быть предъявлено подозреваемому, в отношение которого избрана мера пресечения, не позднее 30 суток с момента применения меры пресечения, а если подозреваемый был задержан, а затем заключен под стражу – в тот же срок с момента задержания.  Если в этот срок обвинение не будет предъявлено, то меры пресечения немедленно отменяется.      

[8] См.: Смоленский М. Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации: Учебник. Ростов н/д.: Феникс,2002. С. 111 и др.

[9] См. постановление Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 г

[10] См.: Защита по уголовному делу: пособие для адвокатов / Под ред. Е Ю. Львовой. – М.: Юрист, 1998. – С. 9-19.

[11] См. подробнее об этом: Гуськова А. П. Теоретические и практические аспекты установления данных о личности обвиняемого в уголовном процессе. Учеб. пособие. Оренбург, 1995 С. 32-38 и др. 

[12] См.: Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е. Ю. Львовой. – С. 28, 29.

[13] Методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п.3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Одобрены Советом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации (протокол №5 от 22.04.04 г.)

[14] См.: Игнатов С.Д., Игнатов Д.С. Заявление ходатайств эффективное средство оказания помощи клиенту адвокатом-защитником в уголовном процессе России // Вестник Дальневосточного гос. университета. Правоведение – 1.2002.2(1).С.103-104.

[15] Вестник Адвокатской палаты УР №1 2002 г.

[16] Милова И.Участие адвоката в следственных действиях // Российская юстиция. – 1996. №11. – С. 7.

[17] Милова И.Участие адвоката в следственных действиях // Российская юстиция. – 1996. №11. – С. 3.

[18] Принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается только в случае объявления его в международный розыск (ч. 5 ст. 108 УПК РФ в ред. от 26 апреля 2002 г.).

[19] Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2006 г. Об обобщении судебной практики об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений.

[20] Раздельное с адвокатом ознакомление обвиняемых с материалами дела при отсутствии согласия их на это признано существенным нарушением закона // Бюл. ВС РФ . 1992 №2.- С. 15.

[21]См.: Кречетова  Л. В. Защитник в уголовном процессе. Оренбург, 2000. С. 27.

[22] Рогачевский Л. Беседа адвоката с несовершеннолетним обвиняемым // Сов. Юстиция. 1985. №3. С. 17-21.

[23]  См.: Багаутдинов Ф. Ювенальная юстиция начинается с предварительного следствия // Российская юстиция. 2002. N 9.

[24] Калугина Н. Г.  Этические основы отдельных следственных действий по делам о преступлениях несовершеннолетних: Автореф. Дис. ..канд. юр. Наук. Ижевск

[25] См. подробнее: Еникеев З. Д., Еникеев Р. З. Участие адвоката-защитника в доказывании.. С. 165-168.