Становление законодательства о несостоятельности

2) нарушение прав миноритарных  кредиторов при проведении процедур  банкротства и слабая защита  в процедурах банкротства кредиторов, требования которых обеспечены залогом;

3) нарушение прав государства  как кредитора по налоговым  платежам;

4) непрозрачность процедур банкротства,  недостаточная урегулированность  процедур банкротства, позволяющая  арбитражным управляющим и иным  участникам процесса банкротства злоупотреблять правами;

5) вывод активов должника в  интересах определенного круга  кредиторов в процедурах внешнего  управления и конкурсного производства;

6) отсутствие эффективных механизмов  ответственности недобросовестных  арбитражных управляющих.

7) Приведенный перечень проблем не является исчерпывающим, поэтому существующая ситуация в сфере несостоятельности диктует необходимость коренной реформы законодательства о банкротстве

1.2. Новое в законодательстве о несостоятельности2 (банкротстве)

Принятие нового Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"⁶ обусловлено развитием прежних и появлением новых экономических предпосылок совершенствования нормативно-правовой базы Российской Федерации, а также и тем, что действовавший ранее Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не мог обеспечить наиболее эффективную правовую защиту интересов субъектов гражданского оборота в области несостоятельности. Законодатель стремился исправить упущения Федерального закона от 8 января 1998 г. и более четко урегулировать сложные отношения в обозначенной сфере. Однако новый Закон тоже не решает всех проблем, кроме того, ряд введенных им новелл вызывает сомнения с точки зрения их эффективности и необходимости применения на практике. Рассмотрим некоторые из них.⁷

Первым изменением следует назвать  отсутствие возможности должника самостоятельно заявить о своей несостоятельности  иначе как в случаях, когда  он обязан сделать это в соответствии с Законом.

Пунктом 2 ст.1 нового Закона о несостоятельности расширен круг лиц, которые могут быть признаны несостоятельными (банкротами). Если ранее действие законодательства о банкротстве распространялось "на все юридические лица, являющиеся коммерческими организациями (за исключением казенных предприятий), на некоммерческие организации, действующие в форме потребительского кооператива, благотворительного и иного фонда" (п.2 ст.1 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ), то действие нового Закона распространяется "на все юридические лица, за исключением казенных предприятий, учреждений, политических партий и религиозных организаций" (п.2 ст.1 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ). Специально подчеркивать значимость этого положения нет необходимости.

Говоря о понятиях, используемых рассматриваемым Законом, следует отметить, что их перечень значительно расширен. Закон содержит ряд новых понятий:

финансовое оздоровление (процедура  банкротства, применяемая в целях  восстановления платежеспособности должника и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности);

административный управляющий (арбитражный  управляющий, утверждаемый арбитражным  судом для проведения финансового  оздоровления);

саморегулируемая организация  арбитражных управляющих (некоммерческая организация, основанная на членстве, которая создана гражданами Российской Федерации, включена в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, имеющая своей целью регулирование и обеспечение деятельности арбитражных управляющих);

регулирующий орган (федеральный  орган исполнительной власти, осуществляющий контроль за деятельностью саморегулируемых организаций).

Кроме того, в Законе конкретизируются такие понятия, как уполномоченные органы, мировое соглашение, представитель  учредителей (участников) должника, представитель собственника имущества должника, представитель комитета кредиторов, представитель собрания кредиторов.

Изменен и ряд требований, предъявляемых  к лицу, назначаемому арбитражным  управляющим. Согласно п.1 ст.20 нового Закона⁸ таковым может быть назначен только гражданин Российской Федерации (прежде такого ограничения не было), имеющий высшее образование и являющийся членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Кроме того, арбитражный управляющий должен застраховать свою ответственность на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве. Страховой договор является формой финансового обеспечения ответственности арбитражного управляющего, при этом минимальная страховая сумма не может быть менее 3 млн руб. в год.

С учетом того, что на сегодняшний  день деятельность арбитражных управляющих  не подлежит лицензированию (и, таким  образом, выходит из-под контроля государства), основной контроль возложен на саморегулируемые организации арбитражных управляющих.

Закон детально регламентирует статус саморегулируемых организаций, их права  и обязанности, устанавливает требования, предъявляемые к таким организациям и их членам. Следует отметить, что  институт саморегулируемых организаций  арбитражных управляющих успешно зарекомендовал себя в некоторых странах Европы, но относительно эффективности его применения в России возникают некоторые сомнения.⁹

Установлена обязательность публикации сведений о введении наблюдения, о  признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, а также о прекращении производства по делу. Кроме того, если количество кредиторов превышает сто или не может быть определено, обязательному опубликованию подлежат также сведения о начале каждой процедуры банкротства, применяемой в отношении должника (п.3 ст.28). Таким образом, кредиторам предоставляются дополнительные гарантии защиты их интересов.¹⁰

Рассматривая правовое регулирование  процедуры наблюдения, прежде всего  следует отметить, что изменено само понятие этой процедуры. Если ранее оно звучало как "процедура банкротства, применяемая к должнику с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом до момента, определяемого в соответствии с настоящим Федеральным законом, в целях обеспечения сохранности имущества должника и проведения анализа финансового состояния должника" (абз.9 ст.2 Закона от 8 ноября 1998 г.), то теперь наблюдение определено следующим образом: "процедура банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения сохранности имущества должника, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов" (абз.11 ст.2 Закона от 26 октября 2002 г.).

Изменен и момент введения процедуры  наблюдения. Прежде наблюдение вводилось с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Сейчас это возможно в момент принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом лишь в том случае, если заявление подано самим должником. Во всех других случаях процедура наблюдения вводится по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности требований заявителя (п.1 и 2 ст.62 Закона от 26 октября 2002 г.).¹¹ Исходя из позиции законодателя, такое положение представляется совершенно логичным, но возникает вопрос, каковы могут быть последствия предоставления должнику возможности как минимум 15 дней (с момента принятия судом заявления о признании должника банкротом и до проведения заседания о проверке обоснованности требований заявителя) вести не контролируемую арбитражным судом, арбитражным управляющим и иными лицами деятельность.

Новым Законом наконец-то установлен предельный срок для проведения процедуры  наблюдения. Согласно п.3 ст.62 оно должно быть завершено не более чем за семь месяцев с даты поступления заявления о признании должника банкротом. Отсутствие предельного срока для этой процедуры в ранее действовавшем законодательстве порождало немало вопросов.

Многое свидетельствует о кардинальных изменениях в российском законодательстве в области несостоятельности (банкротства). Однако непроработанность отдельных положений, легко предсказуемые сложности их практического применения - все это наводит на мысль: жизнь внесет в новый Закон существенные коррективы.

Глава 2. Процесс банкротства: правовые основы и особенности наблюдения

2.1. Наблюдение как процедура банкротства

Наблюдение - процедура, впервые введенная  Законом 1998 г. (ни российскому дореволюционному законодательству, ни Закону 1992 г. она  не была известна). Сущность и цели наблюдения состоят в том, чтобы в течение определенного периода - после принятия судом заявления о признании должника банкротом и до рассмотрения дела - сбалансировать интересы сторон, т.е. предотвратить возможные недобросовестные действия как должника, так и кредиторов.

Проблемы, сделавшие очевидной  необходимость введения особой процедуры, возникли практически сразу после  вступления в силу Закона 1992 г. Одна из них состояла в том, что после  принятия судом заявления о банкротстве  и до применения к должнику определенных процедур, связанных с ограничением для руководства и контролем над имуществом, недобросовестный должник (руководитель юридического лица) осуществлял ряд действий, направленных на "спасение" имущества, т.е. увод его от взыскания. Времени на это было достаточно - до рассмотрения дела судом проходил не один месяц, и к моменту первого судебного заседания у должника зачастую не оказывалось сколько-нибудь ценного имущества. Добросовестные кредиторы страдали. Единственное, что они могли сделать - потребовать применения обеспечительных мер в соответствии с АПК РФ в виде ареста имущества. Это позволяло сохранить имущество, из стоимости которого кредиторы могли получить хотя бы частичное удовлетворение. Однако арест фактически означал блокирование хозяйственной деятельности должника, что приводило к ликвидации юридического лица, даже если его платежеспособность можно было восстановить. Такую ситуацию стали использовать недобросовестные кредиторы, - заявляя о применении ареста в виде обеспечительной меры, можно было добиться прекращения деятельности и ликвидации юридического лица, испытывавшего временные финансовые сложности. В этом состояла вторая проблема.

Действия недобросовестных кредиторов, пытавшихся использовать арест имущества  в рамках банкротства в своих целях, равно как и недобросовестных должников, уводящих имущество от взыскания, приобрели настолько массовый характер, что стала очевидной необходимость законодательного вмешательства. Это произошло, когда Закон 1998 г. ввел процедуру наблюдения. Наблюдение предполагало применение к должнику определенных последствий сразу, оперативно - с момента принятия судом заявления о признании должника банкротом - независимо от желания и даже осведомленности должника, чтобы он не успел как-нибудь незаконно распорядиться своим имуществом. С этого момента назначался временный управляющий, который имел полномочия следить за сделками должника, чтобы не позволить ему увести имущество, - наличие этого субъекта делало неактуальным и соответственно необязательным арест имущества.

Казалось, баланс интересов сторон был наконец обеспечен. Однако недобросовестные кредиторы придумали способ воздействовать на добросовестного должника, используя  процедуру банкротства. Поскольку  инициировать процесс было очень  легко, кредиторы с минимальными (либо даже недействительными, например уже исполненными должником) требованиями стали обращаться с заявлениями в суд о признании должника банкротом. Суд, исходя из формальных признаков (сумма задолженности - 500 МРОТ, срок неисполнения обязательств - 3 месяца), обязан был принять заявление, что автоматически влекло за собой появление на предприятии временного управляющего, назначенного по просьбе кредитора-заявителя (обычно подконтрольного ему). Временный управляющий получал доступ к документации должника и возможность отстранить руководителя, заняв его место. Вопрос о незаконности претензий заявителя мог быть решен только на заседании арбитражного суда через 2-3 месяца, но к этому моменту судебное решение уже могло не иметь смысла: во-первых, появлялись другие кредиторы (даже если их требования были минимальными либо ниже минимальных, по формальным соображениям суд не имел права прекратить конкурсный процесс, даже если выяснялась необоснованность претензий заявителя); во-вторых, временный управляющий имел возможность "поработать" так, чтобы у предприятия действительно появились долги; в-третьих, руководитель юридического лица мог быть отстранен, а временный управляющий, занявший его место, заявлял о необходимости введения внешнего управления.

При всем этом практически лишенными  юридического значения оказывались  аргументы руководителя должника, что  если бы на стадии принятия заявления  разобрались и выяснили необоснованность претензий заявителя, то никакого банкротства  не произошло, а должник продолжал бы нормально функционировать.

Механизм банкротства был запущен  и должен был реализоваться по установленной процедуре. Вводилось  внешнее управление, в рамках которого осуществлялась продажа бизнеса, реорганизация, либо дополнительная эмиссия, что приводило к утрате учредителями (участниками) контроля над юридическим лицом и возникновению соответствующих прав у третьих лиц, что и было целью заявления о банкротстве должника.

Такая ситуация получила название передела собственности и являлась иллюстрацией использования конкурсного законодательства без должных фактических оснований и не по назначению, т.е. не в целях восстановления платежеспособности должника и получения кредиторами удовлетворения своих требований, а в целях захвата чужого бизнеса (для последующего управления либо, возможно, ликвидации, если это было выгодно заинтересованным лицам).

Судебная практика пыталась как-то бороться с этим явлением. Например, в письме ВАС РФ от 20 января 1999 г. N С1-7/УП-61 судам было рекомендовано "иметь в виду, что процедура банкротства может использоваться в целях передела собственности, устранения конкурента, в связи с чем необходимо тщательно исследовать конкретные обстоятельства по делу с учетом требований ст.10 ГК РФ", а также "избегать поспешности и формализма при введении той или иной процедуры банкротства, учитывать социально-экономические последствия банкротства предприятия".

Когда использование Закона о банкротстве  для достижения несвойственных ему  целей стало угрожать экономической  стабильности, попытку что-либо изменить сделал Конституционный Суд, признав неконституционным порядок введения наблюдения с момента принятия заявления о банкротстве должника. Аргументом Конституционного Суда было то, что такой порядок не предоставляет должнику возможности заявить что-либо в свое оправдание, т.е. нарушает общеправовой принцип audi alteram partem (выслушай обе стороны) и приводит к отсутствию у должника процессуально-правовых гарантий реализации права на справедливое и публичное разбирательство дела.¹²

Позиция Конституционного Суда была воспринята при разработке нового Закона о банкротстве. Как отмечалось, наблюдение сейчас вводится не с момента принятия судом заявления о банкротстве, а (в соответствии с нормами ст.42, 48 Закона) на специальном заседании суда по проверке обоснованности требований заявителя. Это заседание проводится в срок от 15 до 30 дней с момента вынесения судом определения о принятии заявления о банкротстве должника.