Становление законодательства о несостоятельности

Таким образом, Закон попытался  защитить должника от действий недобросовестных кредиторов. При этом все забыли, что должник тоже может быть недобросовестным (он не мог проявить такое качество с 1 марта 1998 г., когда его лишили возможности распоряжаться значительным имуществом без согласия временного управляющего).

Следовательно, теперь возникает та же опасность, которая существовала до 1 марта 1998 г., связанная как с исчезновением имущества должника, так и с последствиями ареста имущества по требованию кредитора, в том числе недобросовестного.

Позиция законодателя явно не сбалансирована, - защищая одного субъекта, он забывает о другом, тоже имеющем определенные интересы.

Причина этого в том, что при  решении вопроса о порядке  действий при возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) не учитывалась сущность конкурсных отношений, а принимались во внимание исключительно практические потребности той или иной стороны.

Исходя из сущности конкурсных отношений  можно предложить следующий вариант. Целесообразно, во-первых, вводить наблюдение и назначать временного управляющего с момента принятия судом заявления  о признании должника банкротом (чтобы пресечь возможность должника ненадлежащим образом распорядиться активами). Во-вторых, следует в сжатые сроки проводить специальное заседание суда по проверке обоснованности требований заявителя (заявителей) в рамках наблюдения - это не позволит временному управляющему, даже если он недобросовестный, серьезно навредить должнику. В-третьих, необходимо предусмотреть механизм ответственности кредитора с необоснованными требованиями перед должником, в отношении которого было введено наблюдение. Это должна быть не ответственность за причиненные убытки (которые, как правило, сложно доказать), а ответственность в виде штрафа, который выплачивается в силу факта заявления о банкротстве и признания этого заявления необоснованным.

Внедрение и использование такого механизма позволит исправить еще один недостаток Закона, состоящий в том, что требования заявителя должны являться установленными (т.е. подтвержденными судебным решением).Это требование направлено на защиту интересов должника, однако противоречит сути конкурсных отношений, которая состоит в том, что кредитор должен иметь возможность выбора между исковым и конкурсным требованиями и соответственно возможность оперативного обращения к процедурам конкурса (поскольку в ряде случаев только это сможет защитить добросовестного кредитора от действий должника и третьих лиц).

Предложенный практический механизм, в отличие от принятого в настоящее  время, основывается на теоретических  положениях конкурсного права и  позволит наиболее оптимально сбалансировать интересы сторон, ограничивая их риск разумными и прогнозируемыми пределами.

Процедура наблюдения является новеллой для российского законодательства, регламентирующего вопросы несостоятельности (банкротства) субъектов хозяйственной  деятельности.

Обозначим основные изменения, введенные  новым Законом о банкротстве, применительно к конкретным процедурам.

Рассматривая правовое регулирование  процедуры наблюдения, прежде всего  следует отметить, что изменено само понятие этой процедуры. Если ранее  оно звучало как "процедура  банкротства, применяемая к должнику с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом до момента, определяемого в соответствии с настоящим Федеральным законом, в целях обеспечения сохранности имущества должника и проведения анализа финансового состояния должника" (абз.9 ст.2 Закона от 8 ноября 1998 г.), то теперь наблюдение определено следующим образом: "процедура банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения сохранности имущества должника, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов" (абз.11 ст.2 Закона от 26 октября 2002 г.).

Изменен и момент введения процедуры  наблюдения. Прежде наблюдение вводилось  с момента принятия арбитражным  судом заявления о признании  должника банкротом. Сейчас это возможно в момент принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом лишь в том случае, если заявление подано самим должником. Во всех других случаях процедура наблюдения вводится по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности требований заявителя (п.1 и 2 ст.62 Закона от 26 октября 2002 г.). Исходя из позиции законодателя, такое положение представляется совершенно логичным, но возникает вопрос, каковы могут быть последствия предоставления должнику возможности как минимум 15 дней (с момента принятия судом заявления о признании должника банкротом и до проведения заседания о проверке обоснованности требований заявителя) вести не контролируемую арбитражным судом, арбитражным управляющим и иными лицами деятельность.

Новым Законом наконец-то установлен предельный срок для проведения процедуры  наблюдения. Согласно п.3 ст.62 оно должно быть завершено не более чем за семь месяцев с даты поступления  заявления о признании должника банкротом. Отсутствие предельного срока для этой процедуры в ранее действовавшем законодательстве порождало немало вопросов.

2.2. Особенности деятельности временного  управляющего при проведении  наблюдения

 

Арбитражный управляющий, утверждаемый арбитражным судом для ведения  процедуры наблюдения, обозначен в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" как временный управляющий. Специфика его деятельности определяется целями, установленными для данной процедуры указанным Законом. В соответствии со ст. 2 Закона о несостоятельности наблюдение - это процедура банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения сохранности имущества должника, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов. Таким образом, деятельность временного управляющего заключается, прежде всего, в осуществлении следующих действий:

обеспечение сохранности имущества  должника;

анализ финансового состояния  должника;

уведомление кредиторов о введении наблюдения;

выявление кредиторов должника, установление размера требований кредиторов и  составление реестра требований кредиторов;

проведение первого собрания кредиторов с целью определения дальнейшей судьбы должника.

В отличие от Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", Закон о несостоятельности 2002 г. не предусматривает выполнение временным управляющим функций руководителя должника в случае отстранения последнего, что также влияет на специфику его деятельности. Данная новелла Закона о несостоятельности была вызвана часто встречающимися в практике случаями использования возможности отстранения руководителя должника и передачи его полномочий временному управляющему в целях так называемого передела собственности и захвата управления должником. С одной стороны, указанная новелла в совокупности с нормами Закона о несостоятельности, предусматривающими введение наблюдения только после рассмотрения арбитражным судом требований заявителя и утверждения временного управляющего в судебном заседании, является, несомненно, шагом вперед по отношению к недобросовестным кредиторам, использующим процедуру банкротства для достижения цели "недружественного захвата" предприятия - должника. С другой стороны, необходимо определить, соответствует ли данное правило закона тем целям и задачам, которые ставятся перед временным управляющим.

По своей правовой природе временный  управляющий не должен подменять  органы управления должника, в том  числе и его руководителя. Представляется, что временный управляющий должен либо иметь право самостоятельно отстранять и назначать руководителя должника, либо иметь исключительное право предлагать кандидатуру руководителя должника арбитражному суду. Представитель учредителей должника при этом должен быть наделен правом обжаловать неправомерные действия временного управляющего.

Это, во-первых, позволит временному управляющему полноценно и надлежащим образом  выполнять свои задачи и функции  с помощью руководителя должника, во-вторых, освободит временного управляющего от несвойственных ему функций оперативного руководства хозяйственной деятельностью должника. Ныне действующий Закон о несостоятельности, выстраивая отношения между временным управляющим и руководителем должника, не содержит механизмов, позволяющих временному управляющему выполнять поставленные перед ним задачи в режиме наибольшего благоприятствования, поскольку предусматривает право на выдвижение кандидатуры вновь назначаемого арбитражным судом руководителя должника только для представителя учредителей (участников) должника или иного коллегиального органа должника, а также представителя собственника имущества должника - унитарного предприятия. Временный управляющий не только не обладает правом на представление арбитражному суду кандидатуры руководителя должника, но и не имеет права на выражение своего мнения по поводу назначения руководителя. Закон о несостоятельности предоставляет право временному управляющему заявлять ходатайство об отстранении руководителя должника от исполнения своих обязанностей, однако такого права недостаточно для эффективного сотрудничества руководителя должника и временного управляющего, т.к. неоднократная смена руководителя должника в случае его недобросовестности по ходатайству временного управляющего приведет к нестабильной деятельности как временного управляющего, так и самого должника.

Тот же вывод можно сделать и  в отношении ограничений деятельности органов управления должника, установленных  Законом о несостоятельности, поскольку  представляется, что какие бы ограничения  ни были установлены, это не будет способствовать надлежащему выполнению временным управляющим поставленных перед ним задач, а лишь значительно обременит дополнительной нагрузкой деятельность временного управляющего.

Закон о несостоятельности устанавливает  ограничения в отношении органов управления должника, которые обязаны в силу п. 1 ст. 64 согласовывать с временным управляющим совершение сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более 5% балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения, а также сделок, связанных с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом. Кроме того, органы управления должника не вправе принимать решения:

о реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) и ликвидации должника;

о создании юридических лиц или об участии должника в иных юридических лицах;

о создании филиалов и представительств;

о выплате дивидендов или распределении  прибыли должника между его учредителями (участниками);

о размещении должником облигаций  и иных эмиссионных ценных бумаг, за исключением акций;

о выходе из состава учредителей (участников) должника, приобретении у акционеров ранее выпущенных акций;

об участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и иных объединениях юридических  лиц;

о заключении договоров простого товарищества.

Однако таких ограничений явно недостаточно для обеспечения сохранности  имущества должника. Во-первых, недобросовестный руководитель должника в пределах предоставленных  ему прав может самостоятельно заключать  сделки с невыгодными для должника условиями, например, закупая сырье и материалы по завышенным ценам или продавая готовую продукцию по заниженным ценам. Во-вторых, как показала практика применения Закона о банкротстве 1998 г., зачастую в ходе наблюдения должник искусственно наращивает размер собственной кредиторской задолженности в пользу аффилированных кредиторов с тем, чтобы впоследствии такие кредиторы имели право на внеочередное удовлетворение своих требований в конкурсном производстве. Руководитель должника вправе самостоятельно увеличивать размер заработной платы и иных выплат (премии, надбавки) работникам организации-должника, т.к. указанные действия не составляют предмет сделки. Кроме того, в ходе наблюдения продолжается исполнение по договорам, которые должник заключил в преддверии банкротства и которые могут препятствовать восстановлению платежеспособности должника, однако повлиять на судьбу таких договоров временный управляющий не может. В отличие от Закона о банкротстве 1998 г., ныне действующий Закон о несостоятельности позволяет должнику самостоятельно, без согласования с временным управляющим, совершать сделки с недвижимым имуществом, если сумма сделки не превысит 5% балансовой стоимости активов должника. Очевидно, что такое право дает возможность для злоупотреблений, поскольку небольшими частями, в пределах указанных 5% балансовой стоимости имущества, должник вправе продать или иным образом произвести отчуждение недвижимого имущества разным лицам, которые, внешне не являясь связанными между собой, на самом деле могут образовывать группу лиц, заинтересованную в приобретении имущества должника.

 

Заключение

 

Принятие нового Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" обусловлено развитием прежних  и появлением новых экономических  предпосылок совершенствования нормативно-правовой базы Российской Федерации, а также и тем, что действовавший ранее Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не мог обеспечить наиболее эффективную правовую защиту интересов субъектов гражданского оборота в области несостоятельности. Законодатель стремился исправить упущения Федерального закона от 8 января 1998 г. и более четко урегулировать сложные отношения в обозначенной сфере. Однако новый Закон тоже не решает всех проблем, кроме того, ряд введенных им новелл вызывает сомнения с точки зрения их эффективности и необходимости применения на практике. Рассмотрим некоторые из них.

Говоря о понятиях, используемых рассматриваемым Законом, следует  отметить, что их перечень значительно  расширен. Закон содержит ряд новых понятий:

финансовое оздоровление (процедура  банкротства, применяемая в целях  восстановления платежеспособности должника и погашения задолженности в  соответствии с графиком погашения  задолженности);

административный управляющий (арбитражный управляющий, утверждаемый арбитражным судом для проведения финансового оздоровления);

саморегулируемая организация  арбитражных управляющих (некоммерческая организация, основанная на членстве, которая создана гражданами Российской Федерации, включена в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, имеющая своей целью регулирование и обеспечение деятельности арбитражных управляющих);

регулирующий орган (федеральный  орган исполнительной власти, осуществляющий контроль за деятельностью саморегулируемых организаций).

Установлено ряд особенностей, связанных  с регулированием отношений по несостоятельности  субъектов естественных монополий, стратегических предприятий и организаций, чего не было в предыдущем Законе о  банкротстве.

Многое свидетельствует о кардинальных изменениях в российском законодательстве в области несостоятельности (банкротства). Однако непроработанность отдельных  положений, легко предсказуемые  сложности их практического применения - все это наводит на мысль: жизнь внесет в новый Закон существенные коррективы.

 

 

Список использованной литературы и источников

 

I. Законодательные и нормативные акты. Судебная практика

 

1. Конституция Российской Федерации. Принята Всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.//Российская газета 1993 №237.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (с изм. и доп. от 16 апреля, 15 мая, 26 ноября 2001 г., 23 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 1994г. № 32.Ст. 3301.
3. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // Собрании законодательства Российской Федерации от 28 октября 2002 г. N 43 ст. 4190
4. Закон РФ от 19 ноября 1992 г. №3929-1 "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации, 7 января 1993 г. - №1. - ст. 6.
5. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 октября 2002 г. N 1424/02 // Официально опубликован не был