Арбитраж в Казахстане: современный статус и перспективы развития

Жакенов В.А.

Председатель  Третейского суда

при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан.

 

АРБИТРАЖ  В КАЗАХСТАНЕ:

СОВРЕМЕННЫЙ СТАТУС И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ

1. Понятие арбитража по законодательству Казахстана.

1.1. Введение

Арбитражное (третейское) разбирательство в современных условиях Республики Казахстан  представляет собой один из способов разрешения правовых споров. Процедуры, применяемые в рамках арбитражного разбирательства, являются альтернативой государственным юрисдикционным процедурам, вследствие чего обладают целым рядом особенностей. Нормы, регулирующие арбитражное разбирательство споров, существенно отличаются от норм гражданско-процессуального права, которыми руководствуются в своей деятельности государственные суды Казахстана.

Арбитражное (третейское) разбирательство как элемент правовой системы Казахстана возникло и развивается  в сфере частного правового регулирования и вне рамок действующей судебной системы, находящейся в публичной сфере, но при определенном с ней взаимодействии.

В последнее время в Казахстане наблюдается постепенно возрастающий интерес к альтернативным формам разрешения споров, и арбитраж занимает центральное положение среди этих форм. Арбитраж как способ разрешения споров не означает, как иногда полагают, что субъекты этого способа отказываются от защиты своих прав в государственном суде, который является одной из ветвей власти,

Арбитраж означает, что стороны выбрали его в качестве альтернативного государственному суду способ разрешения споров между ними. Этот момент необходимо всегда иметь в виду, что это всегда договорной способ разрешения споров между сторонами, а, следовательно, предполагается, что в силу такой договоренности проигравшая сторона добровольно исполнит решение арбитража. Если же решение арбитража добровольно не исполняется, то необходима властная сила государственного суда для принуждения проигравшей стороны по выполнению решения арбитража. Поэтому, наряду с другими положениями об арбитраже, такими как, например, арбитражное соглашение, арбитражные процедуры, положения законодательства об исполнении решения арбитража имеют ключевое значение для его статуса и его решений.

Прежде всего  через призму  исполнения решений арбитража, наряду с другими положениями об арбитраже, рассмотрим статус арбитража в Казахстане и перспективы его развития.

Начнем с краткого экскурса в историю развития арбитража в Казахстане, ибо она позволяет лучше понять проблемы статуса арбитража в Казахстане.

1.2.Три  этапа развития законодательства  об арбитражах (третейских судах) в Казахстане

1.2.1. 1992-1999 г.г.

Первый этап - возникновение первых арбитражных институтов в Казахстане (1992 г. – Международный третейский суд юридического центра «IUS» и 5 октября 1993 г. – Арбитражная комиссия при ТПП РК). С самого начала действия Арбитражной комиссии при ТПП РК я был заместителем Председателя.

28 декабря 1963 г. Верховным Советом Казахской ССР был принят Гражданский процессуальный кодекс, содержавший Приложение № 3 «Положение о третейском суде». В статье 1 данного положения содержалось указание на то, что граждане могут передать любой возникший между ними спор на рассмотрение третейского суда, за исключением споров, вытекающих из трудовых и семейных отношений, однако данное Положение не получило широкого применения.

В этот период в Казахстане действовали Типовое положение о третейском суде, утвержденное постановлением Кабинета Министров РК от 4 мая 1993 года № 356 и Закон о порядке разрешения хозяйственных споров 1993 года, ст. 134 которого предусматривала принудительное исполнение арбитражными судами решений третейских судов. 

Хотя в этот период были определенные проблемы в работе третейских судов, главной из которых было непонимание иногда порядка исполнения судами Казахстана решений третейских судов, для чего мне приходилось участвовать во многих заседаниях судов по разрешению вопросов исполнения решений Арбитражной комиссии, но в целом третейское разбирательство получило определенное развитие.

1.2.2. 1999-2004 г.г.

1 июля 1999 года был введен в действие новый Гражданский процессуальный кодекс, в который не была включена норма о принудительном исполнении судами решений третейских судов. Без принудительного исполнения решений третейского суда государственными судами третейские суды просто не существуют как институт альтернативного рассмотрения споров.

На этой основе Генеральная прокуратура при  поддержке Правительства и Министерства юстиции РК начала атаку на третейские суды. 

В эту борьбу вмешался и Конституционный совет PK, который 15 февраля 2002 г. принял  постановление с тремя выводами:

1) третейский  суд не входит в судебную  систему, осуществляющую правосудие  в Республике Казахстан, и рассматривает  имущественные споры между участниками  гражданских правоотношений по  их добровольному волеизъявлению. Обращение в третейский суд  не является для граждан и юридических лиц реализацией их права на судебную защиту прав и свобод, установленного пунктом 2 статьи 13 Конституции.

2) конституционный  принцип «Правосудие в Республике  Казахстан осуществляется только  судом», закрепленный пунктом 1 статьи 75 Конституции, распространяется только на суды входящие в судебную систему республики. Рассмотрение споров третейскими судами не означает осуществление правосудия;

3) заключение  сторонами гражданско-правового  договора о передаче спора на разрешение третейского суда не исключает в последующем возможности рассмотрения данного спора судами судебной системы республики в порядке, установленном действующим законодательством.

Если первые два вывода были правильными, то третий был в высшей степени некорректным. На основе этого юридическое сообщество Казахстана пришло к заключению, что последний вывод фактически уничтожает третейское разбирательство в стране, поскольку из него вытекает, что после рассмотрения дела в третейском суде этот же спор может повторно быть рассмотрен в государственном суде.

В течение двух лет с переменным успехом шла  борьба за сохранение и возрождение  третейских судов, в процессе которой работали различные рабочие группы и предлагались разные концепции арбитражных судов. Рабочая группа, в которую я входил, предлагала единый закон об арбитраже, что более соответствовало бы Типовому закону ЮНСИТРАЛ 1985 г. о международном торговом арбитраже с изменениями, принятыми в 2006 году (далее – Типовой закон ЮНСИТРАЛ) а значит было бы значительно лучше с точки зрения развития арбитража, о чем будет сказано более детально ниже.  

1.2.3. 2004 г. – по настоящее время

28 декабря 2004 г. были приняты Законы «О третейских судах» (далее – также Закон о ТС) и Закон «О международном коммерческом арбитраже» (далее – также Закон о МКА), а также Закон РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности третейских судов и арбитражей». Эти законы качественно изменили ситуацию с арбитражами (третейскими судами) и дали значительный толчок развитию арбитражного разбирательства в Казахстане.

 Вместе с  тем необходимо понимать, что  эти законы являются результатом  борьбы против третейских судов  в Казахстане, и в совокупности  представляют определенный компромисс в законодательном урегулировании сферы действия арбитражных (третейских) судов в Казахстане.  
 В самом общем виде это выражается в том, что в Законе о «О международном коммерческом арбитраже» в наиболее полной степени (хотя и не полностью) выражены дух, идеи и положения Типового закона ЮНСИТРАЛ, а в Законе о «О третейских судах» допущены существенные отступления от этого. Это прежде всего выражено в том, что решение третейского суда может быть отменено, если оно противоречит принципу законности (статья 44(п.2.5) Закона о ТС), что означает проверку его решения по существу. Это полностью не соответствует традициям, правилам и международной практике (арбитражных) третейских, которые были выработаны в практике международной торговли в течение многих веков. Это ставит под сомнение сам институт третейского разбирательства, поскольку исполнение решения третейского суда – это ключевое положение, которое воздействует на все остальные стороны в деятельности и организации третейского суда.   

 

 

2.  Законодательные основы Казахстана об арбитраже (третейском) суде. Международные конвенции и документы.

Третейские (арбитражные) суды могут быть постоянно действующими (институциональными) и образованными специально для рассмотрения конкретного спора (арбитраж «ad hoc», см. подпункт 2 ст. 2 Закона о третейских судах, подпункт 1 ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже).

На этой основе законодательство Казахстана в силу его специфики различает третейский суд как внутренний арбитраж, международный коммерческий арбитраж, который существует и действует по законодательству Казахстана, международный коммерческий арбитраж, действующий за пределами Казахстана, но решения которого необходимо признать и исполнить по законодательству Казахстана, и арбитраж (третейский суд) на конкретный случай, то есть арбитраж ad hoc. В свою очередь последний арбитраж может осуществляться по процедуре третейского суда или международного коммерческого арбитража. Несмотря на разные названия, все они образуют в своей главной сущности арбитраж или третейский суд, поскольку это по существу одно и то же с различием в деталях.

Соответственно  все эти разновидности имеют  как общие черты в законодательном  регулировании, так и специфические  способы регулирования, которые  не всегда логичны и оправданы в законодательстве Казахстана и, соответственно, влияют на статус каждого из них.

 

2.1. Источники национального законодательства Казахстана

1) Источниками национального законодательства Казахстана, которые регулируют осуществление третейского разбирательства и международного коммерческого арбитража в Республике Казахстан являются: 
·Закон Республики Казахстан  «О третейских судах» от 28 декабря 2004 г.  
· Закон Республики Казахстан  «О арбитраже» от 28 декабря 2004 г. (далее – также Закон о международном коммерческом арбитраже);

·Гражданский Процессуальный Кодекс Республики Казахстан от 13.07.1999 г. (далее – также ГПК РК); 
· Закон Республики Казахстан "Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей" от 02.04.2010 г.

· иные законы Республики Казахстан, содержащие положения о международном коммерческом арбитраже в Казахстане, либо имеющие определенное отношение к нему.

2) Разграничение компетенция третейского суда и международного коммерческого арбитража

Основным отличием двух законов является то, что Закон «О третейских судах» регламентирует отношения между субъектами Республики Казахстан и только по праву Казахстана, тогда как Закон «О международном коммерческом арбитраже» предполагает обращение в арбитраж субъектов иностранных государств и допускает выбор сторонами законодательства другого государства либо норм права, которое стороны избрали в качестве применимого в рассмотрении спора.

Разграничение между третейским судом и международным коммерческим арбитражем проводится не по институтам, а по субъектам, участвующим в арбитражном разбирательстве. Если обе стороны являются резидентами, то разбирательство осуществляется по процедуре  третейского суда, если одна из сторон является нерезидентом, то разбирательство проводится по процедуре  международного коммерческого арбитража. Следовательно, по своей сути третейский суд и арбитраж – это одно и то же. Суть арбитражного (третейского) суда в том, что это негосударственный орган, назначенный самими сторонами для разрешения спора.

Разграничение в компетенции между третейским судом и арбитражем дается в п. 4 статьи 6 Закона об арбитраже,  согласно которому в арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, вытекающие из гражданско-правовых договоров, между физическими лицами, коммерческими и иными организациями, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан.

Закон «О валютном регулировании  и валютном контроле» от 13.06.2005 г. (далее – Закон о валютном регулировании) дает определение резидентов и нерезидентов. Согласно п. 10) статьи 1  Закона о валютном регулировании под резидентами понимаются:

граждане Республики Казахстан, в том числе временно находящиеся за границей или находящиеся  на государственной службе Республики Казахстан за ее пределами, за исключением граждан Республики Казахстан, имеющих документ на право постоянного проживания в иностранном государстве, выданный в соответствии с законодательством этого государства;

иностранцы и лица без гражданства, имеющие документ на право постоянного проживания в Республике Казахстан;

все юридические лица, созданные в соответствии с законодательством  Республики Казахстан, с местом нахождения на территории Республики Казахстан, а  также их филиалы и представительства  с местом нахождения в Республике Казахстан и за ее пределами;

дипломатические, торговые и иные официальные представительства  Республики Казахстан, находящиеся  за пределами Республики Казахстан.

Согласно п. 9 статьи 1  Закона о валютном регулировании под нерезидентами понимаются:

физические лица, юридические лица, их филиалы и представительства, не указанные в подпункте 10 статьи 1;

международные организации, если международным (межгосударственным) соглашением об их учреждении не определено иное;

дипломатические и иные официальные представительства  иностранных государств.

2.2. Международные конвенции и рекомендательные документы