Гражданско-правовая охрана владельцев товарных знаков и знаков обслуживания

     Часть IV Гражданского кодекса РФ дает возможность  регистрировать в качестве товарных знаков «другие обозначения». Указанная  формулировка имеет в виду так  называемые «особые или экзотические» знаки, к которым мировая практика относит обозначения, представленные в самых необычных формах и выражениях. Это - световые, звуковые, обонятельные, движущие и другие обозначения. Из них на практике некоторое распространение получили звуковые обозначения (сигналы, шумы, крики, позывные, мелодии, характерные для той, или иной передачи или программы и др., используемые как заставки к радио- и телепередачам).  Так, например  фирма «Харлей Дэвидсон» зарегистрировала в качестве товарного знака специфический и присущий только этой фирме звук мотора мотоцикла, попытки, подражать которому делали многие фирмы конкуренты, производящие мотоциклы. 

     Компания Eden Sarl хотела зарегистрировать запах  клубники в качестве торговой марки. Однако суд не разрешил французской компании стать единоличным владельцем этого специфического запаха. Eden Sarl собиралась использовать запах клубники в качестве товарного знака при производстве косметики, одежды и канцелярских товаров. Сначала компания попыталась зарегистрировать марку в Агентстве по товарным знакам Евросоюза. Получив отказ, она обратилась в суд, мотивируя свое требование тем фактом, что клубника всегда имеет один и тот же запах. Однако суд решил, что свежая клубника может иметь «до пяти различных запахов», что не позволяет зарегистрировать один из этих запахов в качестве торговой марки. Однако суд не исключил возможности дальнейшего использования различных запахов в качестве товарных знаков³³.

     Однако  на этот счет есть и другие примеры  из мировой практики.

     Так в своем решении от 12 декабря 2002г. Европейский Верховный Суд отказал в регистрации обонятельного знака, т.к. до сих пор невозможно дать однозначное определение запаха. При принятии этого решения Европейский Верховный Суд руководствовался двумя принципами:

     1. Ст. 2 Первая Директива 89/104/ЕЭС совета от 21.12.1988г., имеющая целью унифицировать правовые предписания о товарных знаках государств - членов, может трактоваться таким образом, что обозначение, которое как таковое не может восприниматься зрительно, может быть товарным знаком только в случае, если его можно изобразить графически с помощью фигур, линий или письменных обозначений и это изображение будет являться ясным, однозначным, законченным, легко доступным, понимаемым, долговечным и объективным.

     2. В случае обонятельного знака требования, предъявляемые к графическому изображению, не удовлетворяются ни приведением химических формул, ни словесным описанием, ни с помощью пробы запаха, ни сочетанием этих элементов.

     Вальтер Гут, судья Федерального Патентного Суда Мюнхена, прокомментировал это решение следующим образом: «В своем решении Европейский Верховный Суд устанавливает, что могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков также и формы обозначений, не поддающиеся зрительному восприятию, если они могут быть изображены графически в частности с помощью фигур, линий или письменных обозначений. Изображение должно быть ясным, однозначным, законченным, легко доступным, понимаемым, долговечным и объективным. В случае обонятельного знака по решению Суда требования, предъявляемые к графическому изображению, не удовлетворяются ни приведением химических формул, ни словесным описанием, ни с помощью пробы запаха, ни сочетанием этих элементов. По мнению Суда, требования, предъявляемые к графической изображаемости обонятельного знака, проистекают из функции товарного знака как существенного компонента системы естественной конкуренции и регистрации товарного знака в сочетании с основами правовой надежности и управлением в соответствии с установленным порядком…

     Методы  графического изображения запахов, которые бы удовлетворяли требованиям Европейского Верховного Суда, в настоящее время пока не найдены. Высказывалось мнение о возможности изображения запахов с помощью газовой хроматограммы или диаграммы результата измерения, например, с помощью «электронного носа», при чем приборы, методы и условия измерения, вид изображения результата измерений могли бы быть нормированы, чтобы результат можно было бы объективировать и воспроизводить в любое время. Еще одним решением вопроса могла бы быть ориентация только на ощущение запаха, подлежащего охране, а не на конкретное используемое заявителем вещество, которое вызывает это ощущение...»

     В основе лежала заявка на обонятельный товарный знак, поданная в Патентное  ведомство Германии, на различные услуги 35, 41 и 42 классов, при этом обонятельный знак являлся чистым веществом метилового эфира коричной кислоты с химической формулой С₆Н₅-СН=СНСООСН₃. Это ясное химическое определение не удовлетворило ни Патентное ведомство Германии, ни Сенат Федерального Патентного Суда, ни Европейский Верховный Суд. Причина однозначно вытекает из второго принципа, в котором Европейский Верховный Суд говорит о том, что ни химическая формула, ни проба не являются достаточными. Проблема с пробой ясна любому химику: товарный знак не ограничен по сроку действия, как, например патент, который действителен максимум 25 лет. Химические вещества очень часто изменяются при хранении, даже при хранении при низких температурах. Но почему не химическая формула? Она не изменяется. Хотя она и не описывает непосредственно запах, а только производитель запаха. Для химика, в отличие от юриста, в этом нет противоречия. Запах не поддается нейтральному описанию иным способом, чем с помощью химической формулы. Восприятие не может быть объективным. Органы обоняния человека индивидуально различны и поэтому их ощущения невозможно изобразить графически.

     Причиной  этого решения могла быть мысль  о том, что в этой области нет  системы классификации. Причиной тому, что до сих пор нет соответствующей классификации для запахов, может быть то, что потребность в обонятельных знаках не велика, и ни один институт до сих пор не занимался созданием такой классификации и не делал соответствующих предложений. Европейский Верховный Суд утверждает, что в принципе товарный знак должен восприниматься зрительно, а если нет, то он должен быть изобразим графически. Пока мнение Суда понятно, понятно также и высказывание Суда в 46 пункте: «Такое графическое изображение должно давать возможность изобразить знаки, в частности с помощью фигур, линий или словесных обозначений, таким образом, чтобы они могли быть точно идентифицированы». Это все хорошо, но почему, же не с помощью формулы? Обоснование этого химику не совсем ясно, так как Европейский Верховный Суд далее утверждает:

     Что касается химической формулы, то, как по праву отметило правительство Соединенного Королевства, лишь немногие по такой формуле узнают данный запах. Подобная формула не достаточно ясна. Кроме того, как указали вышеназванное правительство и комиссия, химическая формула воспроизводит не запах вещества, а само вещество, ей также недостает необходимой ясности и однозначности. Поэтому, она не является изображением согласно ст. 2 Директивы.

     При описании запаха речь хотя и идет о  графическом изображении, оно, однако, не является достаточно ясным, однозначным и объективным.»

     Как замечено в статье Вальтера Гута –  немецкого юриста - все это приводит к тому, что если участник рыночных отношений решит различать свои товары, а скорее всего свои услуги от услуг других лиц с помощью  запаха, то ему придется обойтись без защиты на товарный знак. Почему бы парикмахерской не пахнуть фиалкой, или сети мясо-колбасных магазинов тимьяном, а кафе-бистро анисом³⁴.

     Из  истории развития различных видов  товарных знаков мы знаем, что в конечном итоге все является вопросом инвестиции, которую вкладывают в новый вид товарного знака. Почему мы боремся за защиту абстрактных цветов? Почему пурпурный/серый или синий с белым или зеленый? Почему лиловый цвет ассоциируется, например с шоколадом? Лишь только потому, что обывателю навязали этот цвет в рекламе. Реклама - это двигатель рынка.

     Еще одним оригинальным видом товарного  знака являются вкусовые товарные знаки.

     «Вкусовые товарные знаки» могут быть зарегистрированы также только с помощью определенной базы в виде какого-либо материального носителя, потому что в отношении вкуса и запаха речь идет о «дополняющих друг друга ощущениях, которые производятся воздействием химических веществ на органы вкуса и обоняния, и между которыми существует тесная связь»³⁵. Это интересная точка зрения, которая, несомненно, может обсуждаться не только юристами, но и поварами, т.е. специалистами, которые имеют представление о пище или ее презентации. И многие специалисты считают, что в случае «вкусовых товарных знаков» ситуация по сравнению с обонятельными товарными знаками намного сложнее. По телевидению как-то была показана передача, в которой две дамы пытались идентифицировать пиво не по этикетке и не по бутылке, а по вкусу. Одной из них это удалось. Разве не самое важное как раз в пиве его вкус, благодаря которому мы различаем сорта пива и который знает рынок?

     Другой  пример может быть назван на табачном рынке. В советские времена товарные знаки не играли никакой роли. В  качестве примера можно привести сигареты «Прима», которые производились, пожалуй, более чем десятком производителей, и потребители которых могли определить по вкусу, были ли они изготовлены в Кишиневе или в Москве. Так что, пожалуй, именно в советские времена вкус играл большую роль, чем наименование места происхождения или зрительный знак на упаковке.

     Так что в мировой практике много  примеров, подтверждающих как одну позицию, о том, что звуковые, вкусовые, обонятельные товарные знаки имеют  место быть, так и другую, которая  говорит, что такого рода знакам не место в хозяйственном обороте.

     Часть IV Гражданского кодекса РФ в статье 1483 называет в обобщенном виде группы обозначений, которые ни при каких  условиях не могут быть зарегистрированы как товарные знаки.

     Во-первых, это обозначения, не обладающие различительной способностью, во-вторых, - ложные или способные ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя, а также противоречащие по своему содержанию общественным интересам, принципам гуманности и морали. Итак, первое и основное место, как уже указывалось выше, занимают обозначения, не обладающие различительной способностью. К ним могут быть отнесены:

     - обозначения, представляющие собой  отдельные буквы, цифры, не  имеющие характерного графического  исполнения, сочетания букв, не имеющие  словесного характера; линии, простые геометрические фигуры, а также их сочетания, не образующие композиций, дающих качественно иной уровень;

     - реалистические или схематические  изображения товаров, заявляемые  на регистрацию в качестве  товарных знаков для обозначения этих товаров;

     - трехмерные объекты, форма которых  обусловлена исключительно функциональным  назначением; 

     - общепринятые наименования, представляющие  собой, как правило, простые  указания товаров, заявляемые  для обозначения этих товаров;  общепринятые сокращенные наименования организаций, предприятий, отраслей и их аббревиатуры.

     Не  допускается регистрация товарных знаков, состоящих также из обозначений:

     - вошедших во всеобщее употребление  как обозначения товаров определенного  вида.

     Под таким обозначением понимается обозначение, используемое для определенного товара, которое в результате его длительного применения для одного и того же товара или товара того же вида различными производителями стало видовым понятием (рубероид, пульман, нейлон, перлон и др.);

     - являющихся общепринятыми символами  и терминами. К общепринятым  символам относятся, как правило,  обозначения, символизирующие отрасль  хозяйства или область деятельности, к которым относятся товары, содержащиеся  в перечне товаров, для которых  испрашивается регистрация товарного знака; условные обозначения, применяемые в науке и технике (шестерня для машиностроения, чаша со змеей для медицины, шлем Меркурия для торговли и др.).

     К общепринятым терминам относятся лексические  единицы, характерные для конкретных областей науки и техники (ампер, люкс, катет и др.);

     - указывающих на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность  товаров, а также на место  и время их производства или  сбыта. 

     К таким обозначениям относятся, в  частности, простые наименования товаров; обозначения категории качества товаров; указание свойств товаров (в том числе носящие хвалебный характер, например «супер», «экстра», «люкс», «single»), указания материала или состава сырья («monolith» - для железобетонных конструкций; «metall»- для фасонного литья); указания веса, объема, цены товаров; даты производства товаров; данные по истории создания производства; видовые наименования предприятий; адреса изготовителей товаров и посреднических фирм; обозначения, состоящие частично или полностью из географических обозначений, которые могут быть восприняты как указания на место нахождения изготовителя товара.