Договор коммерческой концессии

 

Введение

В настоящее время, в странах с развитой рыночной экономикой, постоянно увеличивается продажа товаров и услуг на условиях коммерческой концессии, или франчайзинга путем предоставления на договорной основе (на условиях франшизы) определенных привилегий и льгот. Договор коммерческой концессии появился в нашей стране относительно недавно и можно сказать, что сразу прижился, так как на нашем рынке существует множество различных франшиз. Этот вид договоров интересен не только предпринимателям, но и обычным обывателям, которые не имеют отношения к предпринимательской деятельности, хотя бы своей статистикой и данными. Лично мне было очень интересно читать про то, какие франшизы используются в нашей стране и мире наиболее успешно. Например, сеть ресторанов быстрого питания “McDonald’s” и сеть фитнес-клубов “Gold’s Gym” (стоимость этой франшизы составляет порядка 40 миллионов долларов США). Сейчас многие российские и украинские компании активно перенимают опыт предоставления франшиз и заключения договоров коммерческой концессии – сеть кофеен “Шоколадница”, сеть салонов мобильной связи “МТС” и другие. Договор коммерческой концессии открывает дорогу молодым предпринимателям в большой бизнес и будущее, учит хитростям и особенностям торговли, правильному поведению и эффективному строению своего дела. В своей работе я выделил одну большую и довольно очевидную цель – разобраться в сути договора коммерческой концессии и в его определенных тонкостях, с помощью достоверных источников. Именно этим я и буду заниматься в своей курсовой работе

 

 

 

 

 

Глава 1.Общие положения.

Договор коммерческой концессии  был введен в российской законодательство в 1996 году, наряду с принятием части 2 ГК РФ. Договором коммерческой концессии признается договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в определенном объеме в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю.¹

Договор коммерческой концессии  является консенсуальным, возмездным и двусторонне обязывающим. Это означает, что он признается заключенным с момента подписания его сторонами, предполагает собой встречное возмещение и в этом договоре обе стороны являются носителями прав и обязанностей перед друг-другом. Объектом договора концессии некоторые авторы считают денежное вознаграждение, которое получит правообладатель. Этот договор содержит элементы, присущие иным видов договоров в гражданском праве Российской Федерации, таких как договор аренды, договор доверительного управления, лицензионный договор, договор простого товарищества. Однако договор коммерческой концессии является самостоятельным, а не смешенным договором. Стоит отметить, что договор франчайзинга (иное название договора коммерческой концессии) представляет собой вид предпринимательской сделки, следовательно, сторонами в этом договоре могут быть только предприниматели. “Представляет собой, как правило, срочную сделку. Характеризуется только ему присущим предметом сделки, которым является “деловой комплекс” – система осуществления предпринимательской деятельности, включающая права на интеллектуальную собственность – фирменное название, товарный знак, ноу-хау, коммерческую тайну и иные промышленные права, а также авторские права и информацию, позволяющую определенным способом производить или продавать товары или оказывать услуги потребителям”². Коммерческой концессии посвящена отдельная глава ГК РФ, а именно, пятьдесят четвертая, что подтверждает самостоятельный статус этого договора. Это означает, что нормы, регулирующие смежные с коммерческой концессией договоры, могут применяться только в случаях отсутствия прямой нормы, регулирующей отношения в этой сфере. Следует отметить, что в отношении договора франчайзинга также применимы общие положения ГК о заключении договоров, о представительстве, о недействительности сделок и так далее, но в случаях, если главой 54 ГК РФ не предусмотрены специальные правила для договора коммерческой концессии. Цель договора коммерческой концессии – передача полного комплекса технологий, опыта и прав, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности. Отсюда же вытекает особенность данного договора, а именно – комплексность передаваемых прав. Некоторые выделяют целью данного договора защиту, (меня это удивило). Но защита эта проявляется в трех направлениях: “Защита прав и законных интересов субъектов, вступающих во франчайзинговые отношения (правообладателя и пользователя); Защита прав и законных интересов потребителей; Защита публичных интересов: развитие экономики страны, поддержание конкуренции и ограничение монополистической деятельности. ”³ В. Колесников также отмечает пользу, которую приносит именно франчайзинг для нашего общества: “ Франчайзинг дает обществу прежде всего следующее – культуру ведения бизнеса, решение проблемы занятости населения, новые технологии на службе малого бизнеса”.⁴

 

 

 

§1.1. Предмет договора коммерческой концессии.

По мнению Сергеева А.П. предметом  договора коммерческой концессии являются действия по передаче правообладателем пользователю комплекса имущественных прав, включающего права пользования средствами индивидуализации (товарный знак, коммерческое обозначение) и охраняемую информацию (ноу-хау).⁵ Однако есть ряд ученых, которые считают, что предметом договора, наряду с комплексом прав, является объем его использования пользователем. Такое мнение появилось в виду рассмотрения диспозиции п.2 ст.1027 ГК РФ: “Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав с установлением минимального и (или) максимального объема использования”.⁶ Как мне показалось, позиция, в которой предметом договора является комплекс исключительных прав, будет наиболее правильной и логичной. К такому выводу я пришел, отталкиваясь от цели договора – перехода комплекса от правообладателя к пользователю. Остальные же действия будут составлять условия договора или иные его аспекты, но никак не предмет. Предмет договора можно разделить на обязательный и факультативный элемент.

 “Обязательный элемент предмета составляет товарный знак”⁷. Он представляет собой зарегистрированное в установленном порядке графическое, буквенное или комбинированное обозначение, которое производители или продавцы помещают на товаре  или его упаковке, для идентификации своего товара. Существенным признаком товарного знака является оригинальность. То есть, обозначение или символ должен создавать у потребителя устойчивые положительные связи между качеством продукции и товарным знаком и, естественно, быть запоминающимся. Также у товарного знака должна быть новизна, что тоже является его признаком, который выражается в том, что обозначение, заявленное в качестве товарного знака, не должно быть сходным с ранее зарегистрированным или заявленным обозначением. Для принятия обозначения в качестве товарного знака необходимо пройти государственную регистрацию. Товарный знак имеет классификацию, самая распространенная из которых делит его по трем основаниям: по форме выражения (словесные, изобразительные, объемные, комбинированные и другие обозначения), по степени известности среди потребителей (обычные и общеизвестные), по числу субъектов права на использование (индивидуальные и коллективные)

“К факультативным элементам  относится коммерческое обозначение  и ноу-хау”⁸. “Коммерческое обозначение – средство индивидуализации предприятий как имущественных комплексов”⁹. Коммерческие обозначения не являются фирменными наименованиями и, что немало важно, не подлежат включению в Единый государственный реестр юридических лиц. Одно коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации нескольких предприятий, но не может использоваться несколько коммерческих обозначений в целях индивидуализации одного предприятия. Правообладатель может использовать свое коммерческое обозначение любым способом, если он не противоречит законодательству Российской Федерации. Стоит отметить, что в соответствии с п.2 ст. 1539 ГК РФ не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее право возникло ранее.¹⁰

Ноу-Хау (секрет производства) – “сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны”.¹¹ Секретом производства могут быть признаны сведения любого характера, а именно технические, экономические, организационные и другие. Информация может быть признана ноу-хау только в том случае, если она имеет потенциальную или действительную коммерческую ценность, то есть она должна быть предметом эквивалентного обмена в гражданском праве. Так же некоторые исследователи считают, что предметом коммерческой концессии является ОБЯЗАННОСТЬ правообладателя предоставить за вознаграждение пользователю комплекс исключительных прав¹².

 

 

 

 

 

 

§1.2. Форма, регистрация и цена договора коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии  должен быть заключен в простой письменной форме. Несоблюдение этой формы договора влечет его недействительность. В.В. Витрянский отмечает, что к договору коммерческой концессии не применяется общее правило п.2 ст.434 ГК РФ, согласно которому договор в письменной форме может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, но и путем обмена документами с использованием средств связи, позволяющих достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Это правило не применяется, так как необходимо пройти государственную регистрацию в отношении соответствующей сделки, что предполагает предъявление регистрирующему органу единого документа, подписанного сторонами. Так же он отмечает, что договор коммерческой концессии является исключением из общего правила, согласно которому несоблюдение простой письменной формы сделки не влечет ее недействительность (ст.162 ГК РФ)¹³

Регистрация договоров коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим регистрацию правообладателя, а если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, то органом, осуществившим регистрацию пользователя. Согласно ст. 2 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц» от 8 августа 2001 г. №129 – ФЗ¹⁴ и п. 1 Постановления правительства РФ от 17 мая 2002 г. №319¹⁵ с 1 июля 2002 г. государственную регистрацию юридических лиц осуществляет Министерство по налогам и сборам РФ. В соответствии со статьями 1028, 1036, 1037 ГК РФ, регистрации подлежит не только договор коммерческой концессии, но также и его изменение и расторжение. Регистрация осуществляется территориальным органом МНС (регистрирующим органом), осуществившим регистрацию соответственно юридического лица – правообладателя или пользователя – в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган. Реальная возможность воспользоваться всеми преимуществами договора никак не связана с его государственной регистрацией. Поэтому вполне обосновано мнение о том, что никакой реальной помощи в защите прав сторон в случае возникновения споров и обращения в Арбитражный суд регистрация не дает¹⁶.

Государственная регистрация  договора коммерческой концессии носит, прежде всего, фискальный интерес. Действительно, если право на фирменное наименование защищается только по требованию правообладателя, то отсутствует более эффективная возможность фиксации наличия договора на использование данного фирменного наименования, чем регистрация такого договора. Если договор коммерческой концессии содержит условия о передаче прав на объекты, охраняемые в соответствии с патентным законодательством, то такой договор подлежит регистрации также в патентном ведомстве. Отсутствие такой регистрации влечет ничтожность договора.

Для государственной регистрации  представляются подлинники документов или их нотариально удостоверенные копии, не имеющие подчисток или  приписок и иных не оговоренных в них исправлений. Если документ состоит более чем из одного листа, то эти листы должны быть подшиты и пронумерованы. Соответствующие документы должны иметь подписи сторон или определенных должностных лиц. Если документы представлены на иностранном языке, то к ним прилагается заверенный в установленном порядке перевод. Существует ряд условий, при которых происходит регистрация договора, их довольно-таки много, например, в договоре не должно содержаться внутренних противоречий; права, являющиеся предметом договора, не выходят за пределы имеющихся у стороны договора прав; в возмездном договоре об отчуждении исключительного права на полезную модель, изобретение и так далее имеется условие о вознаграждении или порядке его определения; и другие.

Цена договора определяется суммой вознаграждения, которое правообладатель выплачивает пользователю. Интересно, что в данном договоре оплата производится путем сочетания фиксированной суммы, которая выплачивается сразу после заключения договора и периодических платежей, которые выплачиваются в виде отчислений определенного процента от суммы оборота. Применительно к франчайзингу, периодический платеж также называют “роялти”. Роялти – постепенная выплата вознаграждения правообладателю в соответствии с установленными показателями деятельности, в качестве которых, обычно, выступают объемы продаж. Существуют устоявшиеся размеры ставок: “3-45 процентов от объема продаж (зависит от набора услуг) и 6-7 процентов от дохода пользователя”.¹⁷

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 2. Содержание договора коммерческой концессии. Права и обязанности правопользователя и правообладателя.

Договор коммерческой концессии  является двусторонне обязывающим, поэтому у каждой из его сторон есть как права, так и обязанности.

Начнем с обязанностей правообладателя. В соответствии со статьей 1031 ГКРФ их можно разделить  на императивные и диспозитивные.

Императивная обязанность  у правообладателя только одна –  необходимость совершения им действий, обеспечивающих возможность использования  пользователем предоставляемого ему  по договору комплекса исключительных прав. Здесь законодатель установил акцент на информационный аспект данной обязанности. “В юридической литературе можно встретить суждения, из которых следует, что исполнение правообладателем анализируемой обязанности направлено на юридическое оформление факта предоставления комплекса исключительных прав. В связи с этим указывается на необходимость составления акта приема-передачи, например, в отношении технической и иной документации. Ведь предоставление комплекса исключительных прав по договору – это юридический факт, и, как всякий юридический факт, оно должно быть юридически оформлено”.¹⁸ Представляется, однако, что заключение договора коммерческой концессии фиксирует предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав и специальная процедура оформления тут не требуется.¹⁹

Диспозитивных обязанностей у правообладателя существует три  – самое распространенное мнение, к тому же, так указано в п.2 ст.1031 ГК РФ. К первой диспозитивной обязанности будет относится обеспечение государственной регистрации договора коммерческой концессии. Второй диспозитивной обязанностью правообладателя является оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в повышении квалификации его работников. Эта обязанность носит регулярный характер. Постоянное техническое и информационное содействие пользователю является необходимым в силу того, что методы ведения предпринимательской деятельности постоянно совершенствуются и меняются, а значит, пользователь должен получать и быть заинтересованным в получении новой информации, которая может, обеспечит улучшение его позиций на рынке. За оказание данного содействия правообладатель может получать вознаграждение. Третьей диспозитивной обязанностью правообладателя является контроль над качеством товаров (работ, услуг), производимых пользователем на основании договора франчайзинга. Диспозитивность здесь весьма условна, так как правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым третьими лицами к пользователю требованиям о несоответствии товаров, реализуемых им (пользователем) по договору коммерческой концессии, и также несет солидарную ответственность в отношении качества производимых пользователем товаров.²⁰