Договор коммерческой концессии (франчайзинг)

- запатентованные  изобретения;

- полезные  модели;

- промышленные  образцы;

- объекты,  охраняемые авторским правом;

- охраняемая  законом информация - коммерческая  или служебная информация.

     Таким образом, в концессионном договоре можно обнаружить элементы лицензионного договора (разрешение на использование объектов исключительных прав), договора об оказании возмездных услуг (консультативное и техническое содействие), договора простого товарищества (сотрудничество при исполнении договора для достижения общих предпринимательских целей) и даже договора купли-продажи (приобретение необходимой технической и деловой документации). Вместе с тем такой договор не содержит элементов представительства, комиссии или агентского договора, так как пользователь всегда действует не только от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах, осуществляя самостоятельную предпринимательскую деятельность⁹. Однако договор коммерческой концессии (франчайзинга) не относится к числу смешанных (комплексных) договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК. Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. В соответствии с ГК договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора (что исключает субсидиарное применение к регулируемым им отношениям каких-либо правил о перечисленных договорах).    Принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права на использование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Правообладатель, заключая договор коммерческой концессии, преследует определенную цель, а именно создание производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров или услуг, расширения рынка их сбыта. Создание франчайзинговых сетей позволяет правообладателю занимать новые ниши рынка¹⁰. Значительная специфика, исходя из проведенных исследований, присуща содержанию договора коммерческой концессии, которое отражает круг прав и обязанностей сторон этого договора. Например, правообладатель, наделяя пользователя правом на использование комплекса исключительных прав, должен передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг).

     Пользователь, в свою очередь, обязан: обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем; соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав уровню их использования правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, эксплуатируемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав; не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию.

     Существенным условием договора коммерческой концессии является вознаграждение (роялти), выплачиваемое пользователем правообладателю. Формы вознаграждения могут быть самыми разными и определяются договором в зависимости от специфики соответствующей деятельности.   Поэтому порядок выплаты вознаграждения, изложенный в Гражданском кодексе (ст.1027 ГК РФ), следует рассматривать как рекомендацию. Закон предполагает фиксированные разовые или периодические платежи, отчисления от выручки или наценку на оптовую цену товаров, которыми правообладатель (франшизодатель) снабжает франшизное предприятие (ст.1030 ГК РФ). Эти положения с некоторыми оговорками отражают сложившуюся практику финансовых отношений в рамках франчайзинга. На практике вознаграждение чаще всего состоит из двух частей: своеобразной «входной платы» за присоединение к фирменной сети правообладателя и последующих периодических платежей, определяемых по твердой шкале или в процентах от выручки.

     Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право или даже обязанность пользователя выдать определенное число субконцессий на соответствующей территории (ст. 1029). Это весьма важно для правообладателей с точки зрения создания сбытовых или торговых сетей и последующего эффективного управления ими. При использовании системы субконцессий первичный пользователь берет на себя дополнительные организационные и управленческие функции, которые нередко становятся для него основными. Таким образом он еще более тесно интегрируется с правообладателем.

     Результат, аналогичный системе субконцессий, может быть достигнут также с помощью комбинации франчайзинга с другими договорами. Например, стороны могут договориться о том, что пользователь по договору коммерческой концессии будет привлекать других пользователей и впоследствии выполнять по отношению к ним отдельные организационные и управленческие функции, действуя как представитель правообладателя (то есть его поверенный или агент). В этом случае, однако, все новые пользователи будут связаны договорами коммерческой концессии не с первичным пользователем, а непосредственно с правообладателем.

     При рассмотрении правового механизма применения франчайзинга с элементами коммерческой концессии по российскому законодательству, как формы участия иностранных компаний в предпринимательской деятельности в России, следует обращать внимание на особенности порядка заключения указанного договора. Представляет интерес специфика формы договора коммерческой концессии, если исходить из общих правил о форме договоров, заключаемых в предпринимательской деятельности. 
 
 

        3.2. стороны договора коммерческой концессии. 

     Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель комплекса исключительных прав и их пользователь. Поскольку данный договор является предпринимательским, его субъектами могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

     Правообладатель - это лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю. В качестве правообладателя способна выступать фирма, пользующаяся высокой деловой репутацией, деловым авторитетом, имеющая мощный коммерческий и производственный потенциал.

     Для правообладателя использование договора коммерческой концессии является очень удобным способом расширения своего бизнеса, в том числе и в международном масштабе, так как он избавляет от необходимости открывать огромное количество филиалов и создавать предприятия на удаленных от него территориях. Вместе с тем предприятия, созданные пользователем, вливаются в интегрированную систему правообладателя, который осуществляет над ними необходимый контроль.

     Пользователь - это лицо, приобретающее возможность использовать исключительные права. Пользователем может стать независимый субъект, который обладает собственным имуществом, отвечает по своим обязательством этим имуществом, осуществляет предпринимательскую деятельность по своему усмотрению и на свой риск.

     Для пользователя коммерческая концессия значительно снижает предпринимательский риск и ускоряет окупаемость капиталовложений.   Оставаясь собственником своего предприятия, он получает возможность работать под хорошо известной вывеской и выходит на рынок с определенным преимуществом перед конкурентами, лишенными такой возможности. 

     3.3. форма договора коммерческой концессии. 

     Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Такое требование закона связано с тем, что договор коммерческой концессии, с одной стороны, может быть заключен только между предпринимателями, т.е. профессиональными участниками гражданского оборота, а с другой - подлежит государственной регистрации.

     Действительно, договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации. С 1 января 2008 г. отменена регистрация договоров коммерческой концессии в Федеральной налоговой службе России.

      Теперь функции по регистрации таких договоров выполняет Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (ФГУ ФИПС). При несоблюдении этого требования договор также считается ничтожным.

     Согласно подп. 5 п. 1 ст. 333.33 НК РФ размер государственной пошлины за регистрацию каждого договора составляет 1000 руб. Такая же сумма должна быть уплачена и при регистрации договора субконцессии. За государственную регистрацию изменений, внесенных в договор коммерческой концессии (субконцессии), необходимо заплатить 20% от размера государственной пошлины, уплаченной при его регистрации (подп. 6 п. 1 ст. 333.33 НК РФ).

     Порядок регистрации определен правилами государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы.

     Для государственной регистрации представляются подлинники документов или их нотариально удостоверенные копии, не имеющие подчисток и (или) приписок, зачеркнутых слов и иных не оговоренных в них исправлений. Если документ состоит более чем из одного листа, листы должны быть прошиты и пронумерованы.

     Соответствующие документы должны иметь подписи сторон или определенных законодательством Российской Федерации должностных лиц. Наименования юридических лиц должны быть указаны в представляемых документах без сокращения и с указанием их места нахождения. Фамилии, имена и отчества физических лиц, адреса их места жительства должны быть указаны полностью.

     В случае если документы представлены на иностранном языке, к ним прилагается заверенный в установленном порядке перевод на русский язык. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

       Заключение 

     Стремительный рост франчайзинга, который наблюдается практически во всем мире, похоже, будет продолжаться. Однако весьма мало вероятно, чтобы франчайзинговые системы завтрашнего дня были полностью идентичными тем, что существуют сегодня. При стремительно изменяющейся экономике и в то время, когда идея создания единого мирового рынка практически стала реальностью, некоторые внутренние аспекты природы франчайзинга как такового находятся на грани изменения.

     Одним из ключевых факторов, стимулирующих рост франчайзинга, является уменьшение доли традиционного производства и вытеснение его сектором сферы услуг. Франчайзинг особенно хорошо подходит для бизнеса в сфере общественного питания, поэтому большую популярность, в наше время, приобретает деловой франчайзинг. Он предполагает приспособляемость к условиям рынка. Передача полной концепции бизнеса облегчает вхождение франчайзинга в предпринимательскую деятельность, по той причине, что данный вид франчайзинга регламентирует практически все аспекты деятельности данного предприятия. Также при использовании, делового франчайзинга, франчайзер предлагает различные льготы франчайзи, что в итоге не может оказать положительное влияние как на деятельность отдельного франчайзи, так и на функционирование всей системы в целом.

     Однако, к сожалению, развитие франчайзинга в России не находит должной поддержки на государственном уровне. Первое, что тормозит развитие франчайзинга, - российское законодательство. Если в зарубежных странах этот вид деятельности не требует никаких официальных оформлений и регистраций, то согласно Гражданскому кодексу РФ договор о коммерческой концессии необходимо регистрировать в (ФГУ ФИПС), что приводит к возникновению бюрократических проволочек. Помимо этого, отсутствует необходимая законодательная база. Например, в США только на федеральном уроне создано около сотни законов, так или иначе касающихся франчайзинга, в то время как в России отсутствует даже закон о франчайзинге. На ряду с этим, для франчайзи все складывается не так уж и гладко. Как показывают исследования, примерно половина из регистрируемых в России предприятий малого бизнеса так и не смогли развернуть свою деятельность из-за недостатка стартового капитала. Очевидно, что франчайзи придется столкнуться с теми же проблемами, что и остальным мелким предпринимателям.

     Отсутствие собственных средств, сдерживало, и будет сдерживать успешное развитие франшизных предприятий, но есть основания полагать, что благодаря специфическим особенностям франчайзинга рынок альтернативного финансирования в настоящий момент для них более благоприятен. К сожалению, на поддержку со стороны франчайзеров отечественным предпринимателям пока рассчитывать не приходится. Такая позиция основана на нестабильности российского инвестиционного рынка и зарубежные франчайзеры опасаются рисковать, не имея надежных гарантий.   Тем не менее, несмотря на наличие отдельных тормозящих факторов, франчайзинг в России уже успешно развивается. Все больше предпринимательских кругов обращается к использованию этой эффективной формы ведения бизнеса. Однако значение его для российской экономики переоценить сложно: для франчайзера - это один из самых быстрых и эффективных способов создания новых независимых предприятий, объединенных в единую систему, для франчайзи - развивать свой собственный бизнес на базе проверенной бизнес-модели, а для государства - это эффективный инструмент поддержки малого и индивидуального предпринимательства, а следовательно, и развития всей российской экономики. Развитие франчайзинга в России будет проходить все большими темпами, поэтому не следует упускать шанс обойти своих конкурентов уже сейчас.