Субъекты авторского права

     Служебным считается произведение, созданное  в порядке выполнения служебных  обязанностей или трудового договора (контракта) между автором и работодателем. Трудовой договор заключается, как правило, в письменной форме. Если в тексте договора прямо предусмотрено, что автор должен создавать произведения научного, литературного и художественного характера, то созданные им произведения должны быть отнесены к служебным. На практике трудовые договоры, кроме контрактов с руководителем предприятия, редко заключаются в письменной форме. В этом случае об обязанностях работника можно судить по должностной (рабочей) инструкции. Для признания произведения служебным обязанности по их созданию должны быть предусмотрены инструкцией. Для работников творческих профессий, работающих на условиях трудового договора (научный сотрудник, конструктор, преподаватель, программист, дизайнер, художник, журналист, переводчик), должностными инструкциями обычно предусматривается создание следующих видов произведений: компьютерных программ, научных отчетов, заказов, картин, чертежей, статей, переводов. Произведения, создание которых не предусмотрено трудовым договором (должностной инструкцией), не могут быть отнесены к служебным. Обязанность создавать некоторые виды письменных произведений -- докладов, обзоров, баз данных, бизнес-процессов, инвестиционных и других проектов, графиков работ, положений, инструкций - обычно предусматривается в должностных инструкциях административно-управленческих работников: начальников подразделений, экономистов, бухгалтеров, юристов, администраторов, маркетологов и др.

     Согласно  п.1 ст. 1295 Гражданского кодекса РФ авторские права на произведение науки и искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.

     Исключительное  право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

     Если  работодатель в течение трех лет  со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет использования этого произведения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение принадлежит автору.

     Если  работодатель в предусмотренный  законом срок начнет использование служебного произведения или передаст исключительное право другому лицу, автор имеет право на вознаграждение [2, ст. 1259, с.420].

     Определить, входило или не входило создание произведения в обязанности работника, можно только на основании анализа текста трудового или гражданско-правового договора. Для этого нужно, чтобы трудовой договор был заключен в письменной форме, что в настоящее время является большой редкостью. Об объеме служебных обязанностей работника можно также судить на основании должностной инструкции работника, утвержденной руководителем предприятия и доведенной до сведения работника. При этом интересы работодателя состоят в том, чтобы с работником заключить именно авторский договор отчуждения имущественных прав на произведение. Это позволит сократить налоговую нагрузку на денежные выплаты работнику за счет увеличения в его доходах доли авторского вознаграждения и сокращения доли заработной платы, о чем более подробно мы расскажем в дальнейшем, а также избавит работодателя от возможных споров с автором и доказывания своих прав на «служебное произведение». Поэтому я считаю, что в трудовом договоре с работником, осуществляющим творческую деятельность, или в приказе о приеме его на работу следует оговорить, что имущественные права на все произведения, которые будут созданы работником как в порядке выполнения служебных заданий, так и по личной инициативе, принадлежат работнику.

     Таким образом, при создании служебного произведения возможны три ситуации:

     1. Произведение создано в порядке  выполнения служебного задания,  что вытекает из должностной  инструкции (трудового договора), и  права работника на создание  в порядке выполнения служебных  обязанностей произведения трудовым договором не предусмотрены;

     2. Произведение создано работником  в порядке выполнения служебного  задания, при этом трудовым  договором, заключенным в письменной  форме, установлен объем прав работника и работодателя;

     3. В должностные обязанности работника  не входит создание произведения либо это прямо не вытекает из должностной инструкции.

     В первом случае все имущественные  права принадлежат работодателю - и это неоспоримо. Во втором случае авторские права могут принадлежать как работнику, так и работодателю или распределяться между ними, то есть работодателю может принадлежать только часть прав, например, право использования произведения в своей хозяйственной деятельности. Третий случай наиболее распространен. Должностная инструкция либо вовсе отсутствует, либо составлена таким образом, что работодатель не может доказать, что данное произведение является «служебным». Это значит, что имущественные права, равно как и неимущественные, принадлежат работнику и работодатель не имеет права использовать такое произведение. За что же в таком случае работодатель платит творческому работнику заработную плату? Ответ один - за свою глупость, за незнание авторского права. Правда, эта ситуация может быть следствием не глупости работодателя, а наоборот, способом экономии на начислениях на заработную плату. Дело в том, что плата за отчуждение имущественных авторских прав или вознаграждение за право их использования не облагается взносами (сборами) на пенсионное и социальное страхование. Следовательно, и работодателю, и работнику может быть выгодна «дополнительная к зарплате» выплата работнику авторского вознаграждения.

     Автоматический  переход имущественных прав к  работодателю лишает автора возможности  передать эти права другим лицам, но не лишает его (автора) права на справедливое вознаграждение. Лицам, создавшим служебные произведения, может быть выплачено авторское вознаграждение, как за создание, так и за использование произведения, размер которого устанавливается трудовым договором или гражданско-правовым договором. Очевидно, что такое вознаграждение является формой оплаты труда и подлежит обложению взносами (сборами) на пенсионное и социальное страхование.

     Любое лицо, имеющее имущественное право, имеет право требовать выплаты вознаграждения за любое использование произведения [2, ст.1296, с. 435]. Авторское вознаграждение должно быть выплачено независимо от того, было ли дано разрешение на использование произведения, то есть был ли заключен АД на использование произведения, или произведение было использовано без разрешения автора. В последнем случае стороны могут договориться о размере вознаграждения после факта (события) использования произведения, заключив соглашение о размере вознаграждения, или размер вознаграждения будет определен судом.

     Авторское вознаграждение не является формой оплаты труда, так как выплачивается не за выполнение трудовых обязанностей, а за использование продукта творческой деятельности (произведения). Это справедливо и в отношении вознаграждений за создание и использование служебных произведений, так как выплата таких вознаграждений предусмотрена не трудовым законодательством, а законодательством об авторских и смежных правах. Тот факт, что, согласно ст.1258 Гражданского кодекса РФ, размер авторского вознаграждения «за создание и использование служебного произведения» может устанавливаться трудовым договором (контрактом), не меняет сути правоотношений.

     Тем не менее, в литературе получило широкое распространение мнение о том, что выплата вознаграждений авторам, работающим на предприятии, является формой оплаты труда, называемой «авторский гонорар». По-видимому, сторонников этой точки зрения сбивает с толку то, что, во-первых, вознаграждение авторам служебных произведений должно выплачиваться не только за «использование» этого произведения работодателем, но и за его «создание», а плата за создание внешне напоминает плату «за работу», а во-вторых, термин «авторский гонорар» используется в Инструкции по статистике заработной платы.  В ней авторский гонорар штатным работникам редакций газет, журналов, других средств массовой информации, издательств, учреждений искусства и (или) оплата их труда, начисляемая по ставкам (расценкам) авторского (постановочного) вознаграждения, начисленного на данном предприятии, включается в состав фонда основной заработной платы. Исходя из этого, многие авторы делают вывод, что гонорар - это вид заработной платы. Думается, для такого вывода нет достаточных оснований. Действительно, многие работники искусства и редакций работают по трудовому договору и получают за свою работу заработную плату, которую называют гонораром.

     Авторский гонорар - это скорее вид авторского вознаграждения, нежели заработной платы. Так, под гонораром понимается вознаграждение за произведение, которое использовали при создании фильма: литературный сценарий, музыка, а также вознаграждение кинорежиссеру-постановщику, кинорежиссеру-мультипликатору анимационных и неигровых фильмов, художнику-постановщику за их деятельность по созданию фильма, а под авторским вознаграждением - плата всем этим авторам за передачу прав на использование фильма в целом как аудиовизуального произведения. Таким образом, под авторским гонораром следует понимать вид авторского вознаграждения, которое выплачивается за передачу авторами прав на использование их произведений в аудиовизуальном произведении или в сборном произведении - журнале, сборнике, энциклопедии и др.

     Не  является авторское вознаграждение и платой за выполнение работ (оказание услуг), которые выполняются по гражданско-правовым договорам, например, договору подряда, договору на оказание услуги (консультации, лекции), так как предметом АД на использование произведения является не материальный результат (как при выполнении работ) и не процесс (как при оказании услуг), а имущественное право. При этом автор может заключить договор подряда на создание материального носителя, в котором воплощено произведение, и получить, кроме авторского вознаграждения, еще и дополнительную плату, и, как правило, в таких случаях заключается договор авторского заказа, но автор обязуется воздать произведение и передать, в том числе путем отчуждения, свои (все или часть) имущественные права, которые совмещают в себе и авторское право (право на произведение), и смежное право на исполнение (воплощение) произведения. Такое смежное право имеет в частности лектор, который исполняет свое произведение сам, получая вознаграждение и за исполнение, и за передачу прав на использование устного произведения, если он разрешает создавать во время лекции видеограммы и фонограммы.

     Аналогично  не является платой за выполнение работ  по гражданско-правовому договору и  авторское вознаграждение, выплачиваемое  по договору авторского заказа. В этом случае, как и при заключении авторского договора на передачу прав на использование  произведения, платят не за труд автора, а за разрешение использовать результаты его творческой деятельности. Отличие  же договора авторского заказа от договора передачи прав на использование произведения в том, что, получив заказ на создание произведения, автор снижает риск остаться без вознаграждения, так как в других случаях может не оказаться желающих платить за право на использование готового произведения.

     Не  является авторское вознаграждение и платой за отчуждение имущественных авторских прав.

     Итак, плательщиком авторского вознаграждения всегда является лицо, которое использовало произведение, а получателем - автор или иное лицо, которое имело и которое передало право на использование произведения.

     Вознаграждение за использование произведения может осуществляться в форме:

     а) одноразового (паушального) платежа;

      б) отчислений за каждый поданный экземпляр или за каждое использование произведения (роялти);

      в) комбинированных платежей.

     Вид авторского вознаграждения устанавливается  в АД и не зависит от объема передаваемых прав.

     Если  в договоре устанавливается вознаграждение в размере фиксированного платежа, то в договоре должен быть установлен максимальный тираж (количество экземпляров, копий) произведения, которое может выпустить правоприобретатель (лицензиат).

     Договором на передачу исключительных имущественных  прав может предусматриваться выплата  роялти, а договором на передачу неисключительных прав - одноразового платежа. Следует также отметить, что понятие роялти, используемое в законодательстве об авторских правах, отличается от понятия роялти, используемого в налоговом законодательстве.

     Размер  и порядок выплаты авторского вознаграждения устанавливаются в  АД, а для служебных произведений - в трудовом договоре.

     Собственник экземпляра произведения (книги, диска  с компьютерной программой, кассеты  с аудиовизуальным произведением, пластической модели, произведения изобразительного или прикладного искусства) может  пользоваться купленной вещью (читать, считывать с помощью технических устройств), но не вправе их тиражировать.

     Передаваться  может оригинал произведения (рукопись), а может - и копия (экземпляр) произведения.

     Часто материальный носитель продается одновременно с передачей прав на объект интеллектуальной собственности. В этом случае цена такого материального носителя устанавливается отдельно от цены на объект права интеллектуальной собственности и подлежит обложению НДС.

     Цена  на материальный носитель объекта интеллектуальной собственности устанавливается отдельно при передаче имущественных прав на картину, скульптуры, аудиовизуальное произведение, пластическую модель, произведение прикладного искусства, компьютерную программу и др.