Сущность российского нотариата

- Гражданский кодекс Российской  Федерации (части первая, вторая, третья и четвертая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (с изм. и доп. от 08.05.2010 г.);

- Уголовный кодекс РФ  от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ (ред. от 06.05.2010 г.);

- Семейный кодекс РФ  от 29 декабря 1995 г. N 223-ФЗ (с изм. и  доп. от 01.09.2008) и др. законодательные акты.

Среди нормативных актов направленных на регулирование организационных основ нотариата отдельно необходимо выделить подзаконные нормативные акты: указы президента РФ и постановления правительства РФ. Они не должны противоречить вышеназванным законам. Кроме того, Федеральное Правительство вправе принимать постановления, содержащие нормы, посвященные основам нотариата, но только в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами либо указами Президента Российской Федерации. Итак, это:

- Указ Президента РФ  от 22 июля 2002 г. N 767 «Об использовании  Государственного герба Российской  Федерации на печатях нотариусов»29;

- Постановление ВС РФ  от 11 февраля 1993 г. N 4463-I «О порядке  введения в действие Основ  законодательства Российской Федерации о нотариате»;

- Постановление Правительства  РФ от 16.02.2005 N 82 «Об утверждении  Положения о порядке передачи  информации в Федеральную службу  по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими  предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг»30.

Наряду с законодательными и подзаконными нормативными актами необходимо выделить и ведомственные акты.

Нормативно-правовое регулирование и функции по контролю и надзору в сфере нотариата возложены на Министерство юстиции Российской Федерации (далее также - Минюст РФ, Минюст России) в соответствии с Положением о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. N 1313, с изменениями от 23 октября 2008 г. Указанные полномочия корреспондируют с рядом положений Основ, которые прямо предписывают Минюсту России издание документов нормативного характера как единолично, так и совместно с Федеральной нотариальной палатой.

После принятия Основ Минюстом РФ относительно нотариата принят ряд нормативных правовых актов: Положение о порядке проведения конкурса на замещение должности нотариуса (Приказ Минюста России от 17 февраля 1997 г. N 19-01-19-97), Порядок прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса (Приказ Минюста России от 21 июня 2000 г. N 179), Положение о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности (Приказ Минюста России от 14 апреля 2000 г. N 132).

 Правила нотариального  делопроизводства, утвержденные Приказом  Минюста РФ от 19.11.2009 N 403, вступившие  в силу 01.01.2011 г.  - лишь первый  шаг на пути глобальной реформы  нотариата в России.

До сих пор у российских нотариусов не существовало единых правил делопроизводства, хотя их издание предусматривалось еще Основами законодательства о нотариате. В течение многих лет этот важный документ так и не был принят, поэтому выработка правил ведения дел в нотариальных конторах шла практическим путем. Теперь деятельность нотариусов унифицирована.

Правила закрепляют только порядок работы с документами. Однако вводится ряд новелл. Так, нотариус обязан предоставить гражданину расписку при получении у него оригиналов документов, с 1 июля 2010 года появился единый бланк защищенного образца, все иные бланки применяться теперь не должны

Наряду с вышеназванными законами и подзаконными актами, в качестве источников правового регулирования необходимо выделить и материалы судебно-арбитражной практики. Несмотря на то, что в нашей стране судебная практика не является источником права и тем самым не обязательна в правоприменении (как это принято в англосаксонской системе права), тем не менее, в Российской Федерации нижестоящие суды зачастую пользуются обзорами судебной практики для разбирательств дел. Поэтому важно обозначить обзоры арбитражной практики по делам, связанным с основами нотариата (например, Информационное письмо Высшего арбитражного суда РФ от 28 мая 1993 г. N С-13/ОСЗ-169 «В связи с введением в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате»31).

Отдельно необходимо остановиться на таком источнике правового регулирования основ нотариата, как решения Конституционного суда РФ.

Необходимо учитывать, что за время прошедшее с момента разработки и принятия Основ – российское законодательство стремительно изменялось и совершенствовалось. Акцентируем внимание на том, что Основы принимались не только до принятия Конституции РФ, но и до десятков, сотен законодательных актов, в том числе основных кодифицированных законов, законов, определяющих построение органов управления в РФ (в частности местного самоуправления). С момента принятия Основ изменились и принципы формирования государственных органов.

Основы законодательства РФ о нотариате устарели практически во всех вопросах организации нотариальной деятельности, несмотря на вносимые в них изменения и дополнения лапидарного характера. Они не содержат ответа на главные вопросы организационно-правового устройства нотариата как общественного института. Права и обязанности нотариуса в них прописаны упрощенно. В действующей редакции они не учитывают значимость группы обязанностей, относящихся к клиентам, хотя именно эти обязанности обеспечивают всестороннюю защиту прав и интересов граждан и юридических лиц, обращающихся к нотариусам за помощью.

Таким образом, ключевая проблема состоит в том, что в нашей стране действующее федеральное законодательство (как узкопрофессиональное (нотариальное), так и уголовное, и гражданское) не решает основополагающую задачу в сфере организации и устройства нотариата - задачу установления юридической ответственности нотариусов.

2 Сущность российского нотариата

2.1 Функции нотариата

Функция по определению означает обязанность, круг деятельности. Функции отражают основные направления деятельности системы нотариата, показывая содержательное значение нотариальной деятельности. Нотариальные функции носят в целом особый характер, отражая специфику нотариального производства и нотариальной деятельности в сфере гражданского оборота. Их особенности вытекают из публично-правового характера нотариальной деятельности и особенностей компетенции нотариуса, действующего в рамках бесспорной гражданской юрисдикции.

Функции нотариата можно подразделять на:

- социальные, характеризующие  место нотариата в системе  органов гражданской юрисдикции  и правовой системе России;

- содержательные, отражающие  характер нотариальной деятельности.

Разграничение нотариальных функций позволяет отразить место нотариата в современном обществе как особого правового института (социальные функции нотариата) и показать специфику его деятельности в отношении участников нотариального производства (содержательные функции нотариата).

  Вопрос о нотариальных  функциях приобрел особую остроту в связи с постепенным «размыванием» компетенции нотариата, когда присущие ему полномочия стали передаваться другим органам либо на основании закона (например, п. 4 ст. 185 ГК), либо в силу складывающейся практики и ведомственного нормотворчества (органы ГИБДД в отношении сделок с транспортом). Возникает вполне резонный вопрос: а имеют ли в таком случае нотариальные функции специфику, выделяющую нотариат из ряда других органов гражданской и административной юрисдикции, насколько присущие нотариальным действиям особенности определяют необходимость их осуществления только в рамках нотариального производства?

Специфика нотариальных функций, осуществляемых в рамках нотариального производства, определяет невозможность передачи их полномочий другим органам и лицам. Например, правомерно ли удостоверение доверенностей организациями связи и банками? Та легкость, с которой в последнее время удостоверительные нотариальные функции стали возлагаться на другие органы, свидетельствует о недопонимании содержательной стороны нотариального производства, публично-правового и некоммерческого характера нотариальной деятельности. В конечном счете это может привести и уже приводит к нарушению прав граждан и организаций, возникновению правовой неопределенности и конфликтных ситуаций.

Можно выделить следующие социальные функции нотариата в гражданском обороте:

- предупредительно-профилактическая;

- правореализационная;

- правоохранительная;

- фискальная.

Исторически и функционально нотариальное производство связано с гражданским судопроизводством, имея много общих черт и признаков. Так, и судья, и нотариус осуществляют публично-правовые функции, закон в равной мере обеспечивает независимость и беспристрастность судьи и нотариуса при решении конкретного юридического дела. Вместе с тем основное различие между данными правовыми институтами в рамках гражданской юрисдикции производится (помимо вытекающего из принципа разделения властей и связанного с ним места судебной власти в системе государственных органов) по критерию спорности либо бесспорности права. При наличии спора гражданская юрисдикция осуществляется судом, при ее отсутствии – нотариусом. Например, на данном критерии основаны такие нотариальные действия, как удостоверение сделок и соглашений о разделе имущества между супругами, наследниками, брачных контрактов, удостоверение фактов, удостоверение соглашений об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество, решение вопросов о продлении сроков для принятия наследства или включении в число наследников по закону лица, не имеющего возможности представить доказательства о родственных отношениях, и т.д.

Развитая система нотариата способствует и помогает судебной реформе по крайней мере в трех основных направлениях:

- по предупреждению споров  уже на стадии согласования условий сделки и ее заключения, тем самым профилактически снижая количество гражданско-правовых споров;

- значительно облегчая  рассмотрение гражданско-правовых  споров и процесс доказывания  в суде, поскольку нотариальные  акты имеют особую доказательственную силу, позволяют суду яснее выявить истинную волю сторон и менее опровержимы, чем документы в простой письменной форме;

- путем принятия на  себя гражданско-правовых дел  бесспорного характера, уменьшая  абсолютное количество дел в  судах.

В специально-юридическом смысле деятельность органов нотариата правосудием не является, а «предупредительное» правосудие современной системе органов гражданской юрисдикции не известно. Поэтому точнее говорить о предупредительно-профилактической функции нотариата в гражданском обороте. На это обстоятельство совершенно справедливо обращают внимание Ж. Ягр и Ж.Ф. Пиепу. Они пишут, что если задача судьи – разрешить спор, то цель нотариуса – обеспечить выполнение публичной службы (функции) создания доказательств32.

 Правореализационная функция нотариата отражает место нотариата в системе осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей. Согласно сложившейся классификации способов правореализации они подразделяются на исполнение, использование, соблюдение и применение права.

Участие нотариуса в правореализационной деятельности происходит различными путями. Во-первых, путем обеспечения условий правомерного поведения участников гражданского оборота, в отношении которых совершается нотариальное действие. Так, участники сделки по купле-продаже недвижимости одновременно используют свои правомочия как продавец и покупатель, исполняют свои обязанности, связанные с обеспечением прав третьих лиц (долевого сособственника), соблюдают требования правовых норм в связи с имеющимися юридическими запретами. На нотариусе лежит обязанность обеспечить надлежащие правовые условия для правореализационной деятельности участников нотариального действия.

Во-вторых, сам нотариус исполняет, использует и соблюдает требования правовых норм (материального и процедурного характера) в связи с предоставленными ему полномочиями. Например, нотариус при удостоверении сделки по отчуждению имущества обязан исполнять требования нотариального производства (например, проверить принадлежность имущества продавцу), использует предоставленные ему правомочия, например по проверке достоверности представленных ему документов.

В-третьих, нотариус в ряде ограниченных случаев является субъектом правоприменительной деятельности, когда ему предоставлено право разрешать юридические дела в отношении конкретных фактических ситуаций. Применение права осуществляется нотариусом в ограниченном числе случаев, поскольку основная задача нотариата заключается в обеспечении правомерности действий участников гражданского оборота. Например, нотариус применяет правовые нормы при совершении исполнительных надписей, когда ему предоставлены, по сути дела, полномочия по санкционированию принудительного осуществления нарушенных прав, а нотариальный акт имеет силу исполнительного документа в рамках исполнительного производства. При этом нотариус одновременно применяет нормы как материального права, так и процедурного характера, регламентирующие порядок совершения нотариальных действий.

Правоохранительная функция нотариата отражает его место как публично-правового института, который обеспечивает законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота в самом широком смысле, снижая уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений. В рамках правоохранительной функции нотариат с помощью присущих ему правовых средств решает целый ряд задач. Во-первых, снижает уровень криминальности в гражданском обороте в сфере собственности, во-вторых, облегчает раскрытие преступлений, в-третьих, способствует снижению уровня преступности, обеспечивает юридическую безопасность граждан и организаций.