Проблемы судебного прецедента в современном российском гражданском процессуальном праве

В отечественной правовой доктрине существуют различные подходы к определению понятия «судебный прецедент». Отечественные исследователи дореволюционного периода в основном не различали судебный прецедент в узком и широком смыслах. Так, Г.Ф. Шершеневич под судебным прецедентом понимал судебное решение, состоявшееся по частному делу, которое может стать правилом разрешения подобных случаев на будущее время. При этом он отмечал, что судебное решение, в качестве судебного прецедента, может проявляться в двух видах. Во-первых, в виде разъяснения смысла уже существующей нормы и, во-вторых, в виде создания новой нормы при молчании закона или обычая. Другой известный отечественный ученый-правовед Е.Н. Трубецкой понимал судебный прецедент как решение отдельного казуса, которое становится общей правовой нормой для всех аналогичных случаев. По его мнению, прецедент является древнейшим источником права, исследователь указывает на то, что рабство в Англии было ликвидировано именно благодаря прецеденту, а важнейшие государственные органы и конституционные процедуры функционируют на основе прецедента. В то же время, Е.Н. Трубецкой фактически приравнивает обычай к прецеденту, утверждая, что «в сущности обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент, иначе говоря, обычай есть многократно повторяющийся прецедент». С критикой такого подхода выступал Н.М. Коркунов, указывая на то, что судебная практика действительно имеет много общего с обычаем, но в то же время, имеются существенные различия, не позволяющие их отождествлять. Обычай складывается совершенно бессознательно, без всякой мысли о юридическом нормировании отношений, а судебная практика, подобно закону, возникает в силу сознательного стремления к реализации юридической нормы. Другое отличие судебной практики от обычая заключается в том, что она (судебная практика) создается не обществом, как обычай, a учреждением. Российский историк права Ф.В. Тарановский рассматривал судебный прецедент как «первое решение суда по вопросу, не предусмотренному ни юридическим обычаем, ни законом, получает значение судебного прецедента, то есть такого предшествующего случая, который имеет значение нормативного факта при последующих судебных решениях».

Современные авторы, давая определение судебного прецедента, как правило, придерживаются позиции дореволюционных исследователей и рассматривают его с точки зрения широкого подхода. Так, М.Н. Марченко под судебным прецедентом понимает общие «правовые положения», выработанные в результате правотворческой деятельности высших судов. П.А. Гук на основе изучения признаков судебного прецедента предложил следующее его определение: «Судебный прецедент – это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры (судопроизводства), содержащее правовое положение (правовую позицию, принципы), опубликованное в официальных сборниках и обладающее императивностью применения для аналогичных дел в будущем». Вместе с тем, некоторые современные авторы понимают судебный прецедент исключительно в узком смысле. А.В. Поляков, например, понимает под судебным прецедентом «правовой текст, представляющий собой часть судебного решения по конкретному делу, содержащее сформулированное судом правило интерпретируемое как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения для всех, кому оно адресуется, в том числе для судов при разрешении аналогичных дел».

На основе анализа различных подходов к пониманию судебного прецедента можно сформулировать понятие данного правового явления. Под судебным прецедентом понимается судебное решение по конкретному делу, содержащее правовую норму, применяемую для разрешения аналогичных дел в будущем.

Содержанием понятия «судебный прецедент» являются сущностные характеристики (признаки), позволяющие отличать его от других источников права:

1. судебный прецедент создается исключительно высшими судебными органами и объективируется в судебном решении;
2. судебный прецедент имеет как перспективное, так и ретроспективное действие во времени;
3. судебный прецедент обязателен для применения;
4. судебный прецедент подлежит обязательному официальному опубликованию.

Создание прецедента органом судебной власти. Судебный прецедент всегда вырабатывается в ходе судебной деятельности. Это форма, в которой суд выражает новые правовые нормы, толкование закона, излагая их в своем решении. Однако не каждый судебный орган обладает правом на создание правовых норм, а только тот, который стоит на вершине судебной системы.

Так, И.Ю. Богдановская в своем диссертационном исследовании отмечает: «Судебные прецеденты создаются не всеми судами, а только судами, имеющими статус вышестоящих. При такой системе особую роль играют суды, которые стоят во главе судебной системы».

В США, например, правом создания судебных прецедентов обладает Верховный Суд – на федеральном уровне и Верховные суды штатов – на уровне штатов. В ФРГ большой авторитет придается решениям Федерального Конституционного Суда, хотя они официально и не признаются источником права. В Швейцарии – кантональные суды связаны решениями Федерального суда, в Испании правотворческая роль признается за Верховным судом, в Италии – за Кассационным Судом, а в области конституционного права – за Конституционным Судом.

В России, хотя и неофициально, таким правом обладают Конституционный Суд, Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд.

Перспективное и ретроспективное действие судебного прецедента во времени. Судебный прецедент как источник права обладает особенностью, определяющей характер его действия во времени. «Определить точную дату вступления судебного прецедента в силу невозможно, поскольку неписаная норма формируется со временем. Судебный прецедент может содержаться как в единичном судебном решении, так и формироваться целым рядом судебных решений. Также сложно решается вопрос и о моменте прекращения действия прецедента» – отмечает И.Ю. Богдановская. Такие особенности формирования судебного прецедента предопределили возникновение его характерной черты – обратной силы.

Так, суд может применить прецедент как к фактам, которые возникли после создания новой нормы, так и к фактам, которые имели место до создания новой нормы, и находятся на стадии судебного рассмотрения. В первом случае имеет место «настоящее» (перспективное) действие судебного прецедента. Во втором случае, когда суд применяет новую норму к фактам, которые возникли до ее появления – действие судебного прецедента называется «ретроспективным». Различается полное и ограниченное ретроспективное действие судебного прецедента. Полное ретроспективное действие имеет место, когда новая прецедентная норма применяется ко всем фактам, возникшим до появления данной нормы. А ограниченное ретроспективное действие прецедента имеет место, когда новая правовая норма применяется к фактам, существовавшим до ее создания, при условии, что конечное судебное решение еще не было вынесено на момент возникновения новой прецедентной нормы.

Судебный прецедент обязателен для применения. Обязательность применения судебного прецедента главным образом основана на доктрине прецедента, которая окончательно установилась в Англии в начале XIX века и первоначально приобрела «жесткую» форму. Гораздо позже принцип обязательности прецедента закрепился в других странах англо-американской правовой семьи: США, Канаде, Австралии и других. В настоящее время во всех странах «общего права» отмечается переход к «гибкому» принципу прецедента, позволяющему судам пересматривать установленные прецеденты. Тем не менее, данное обстоятельство не умаляет значения и авторитета правила прецедента, выработанного в ходе многовековой деятельности судов.

В связи с этим Р. Кросс отмечал: «В настоящее время общее представление об английской доктрине прецедента сводится к следующему: каждый суд обязан последовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты Лордов) связаны своими прежними решениями».

В России свойство обязательности придается решениям Конституционного Суда, постановлениям Пленума Верховного и Высшего Арбитражного судов, поскольку уклонение от применения закрепленных в данных актах правоположений может привести к отмене соответствующего решения.

Обязательное официальное опубликование судебных прецедентов. Официальное опубликование представляет собой «один из главнейших способов соблюдения принципа гласности в нормотворческой деятельности органов публичной власти». Авторитет судебного прецедента в странах англо-американской правовой системы в значительной мере подкрепляется именно официальной и обязательной публикацией наиболее важных решений высших судебный органов в специальных изданиях15. Официальные сборники для публикации судебных решений существуют в Англии, США, Франции, ФРГ, Испании, Швейцарии и других странах. При этом среди юристов «общего права» остается дискуссионным вопрос о возможности ссылаться на официально не опубликованные решения. В американских судах, к примеру, не практикуется допускать ссылки на официально не опубликованные прецеденты, поскольку в стране существует значительное число изданий, публикующих решения как федеральных судов, так и судов штатов, которые носят неофициальный характер.

В России судебные решения также публикуются в официальных сборниках. Решения Конституционного Суда России публикуются в «Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации», решения Верховного Суда – в «Бюллетене Верховного Суда РФ», решения Высшего Арбитражного Суда – в «Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».

 Указанные признаки позволяют отличать судебный прецедент как источник права в ряду других правовых явлений.

2.Проблемы судебного прецедента  в современном российском гражданском  процессуальном праве

1. Решения Конституционного Суда Российской Федерации

Важным аспектом судебного нормотворчества является деятельность Конституционного Суда РФ. Высказываются самые противоположные суждения о правовой природе и значении постановлений и определений Суда.

Конституционный Суд - в первую очередь орган конституционного контроля: он проверяет на соответствие Конституции РФ законы и нормативные подзаконные акты. Проверка конституционности индивидуальных судебных решений или разъяснений Верховного, Высшего Арбитражного Судов РФ не входит в компетенцию Конституционного Суда. Но необходимо иметь в виду, что проверка конституционного нормативно-правового акта осуществляется не только исходя из его буквального смысла, но и из смысла, придаваемого ему судебной и иной правоприменительной практикой, включая разъяснения Верховного, Высшего Арбитражного Судов РФ (ст. 74 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ», далее - ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»).

Постановления Конституционного Суда, которыми тот или иной акт признается неконституционным или конституционным, обязательны для всех лиц (ст. 6 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»). Причем соответствующие выводы Суда распространяются на все иные нормативно-правовые акты, содержащие нормы, аналогичные тем, что стали предметом рассмотрения Конституционного Суда (ст. 87 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»). Впрочем, и подтверждение конституционности того или иного законодательного подхода имеет существенное значение, такое решение является окончательным, в дальнейшем все обязаны соблюдать и исполнять соответствующую и аналогичные нормы. Очевидно, что таким образом Конституционный Суд оказывает важнейшее воздействие как на правоприменительную, так и на нормотворческую практику.

Однако значение решений Конституционного Суда по делам о нормоконтроле этим не исчерпывается. В мотивировочной части Конституционный Суд РФ формулирует положения - «правовые позиции», на основе которых делает вывод о соответствии оспариваемого акта Основному закону страны. Какова внутренняя природа и юридическая сила этих положений? Представляют ли они собой подчас новые, не выводимые из закона правила, являются ли они обязательными? Все эти вопросы в настоящее время остаются спорными.16

Так, РФ Н.С. Бондарь определяет правовые позиции Конституционного Суда как «аргументированные, получающие обоснование в процедуре конституционного правосудия нормативно-доктринальные выводы, установки и оценки по вопросам права в рамках решения Конституционного Суда, принятого по итогам рассмотрения конкретного дела». Г.А. Гаджиев понимает под правовой позицией правовой принцип, пригодный для разрешения группы сходных юридических коллизий. Более широкое определение данному понятию дает А.В. Илларионов, по его мнению, правовая позиция представляет собой «выраженное в системе суждений данного органа правосудия правило, являющееся результатом толкования норм Конституции Российской Федерации и (или) положений иных нормативных правовых актов и договоров, которое служит юридическим основанием указанных решений и носит общеобязательный характер»17. Д.В. Петрова понимает под правовыми позициями Конституционного Суда РФ «нормативно-интерпретационные установления общего и обязательного характера, разрешающие конституционно-правовую неопределенность по рассматриваемому вопросу, полученные в результате интерпретации (толкования) Конституции РФ и выявления конституционного смысла положений законов и других нормативных актов в пределах компетенции Конституционного Суда РФ, служащие правовым основанием вынесения итоговых решений Конституционного Суда РФ и обоснованные приведенной в данных решениях правовой аргументацией».

Правовые позиции находят свое отражение в решениях, принимаемых Конституционным Судом РФ. В соответствии со статьей 71 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ» итоговое решение Конституционного Суда принимается в форме постановления. Главным образом в постановлениях Конституционного Суда РФ содержатся сформулированные им правовые позиции. Однако дискуссионным в отечественной правовой науке остается вопрос о возможности содержания правовых позиций в так называемых «отказных» определениях, которые также принято называть «определениями с положительным содержанием». Г.А. Гаджиев различает собственно правовые позиции и процессуальные правовые позиции Конституционного Суда. Последние, по его мнению, содержатся в «отказных» определениях и связаны с толкованием не норм Конституции РФ, а норм Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ», определяющих подведомственность и допустимость рассмотрения дела Конституционным Судом. М.С. Саликов, разделяя «отказные» определения на «позитивно-отказные» и «негативно-отказные», считает, что правовые позиции могут содержаться только в «позитивно-отказных» определениях, «поскольку «негативно-отказные» определения не «отягощены» положительным содержанием и являют собой, как правило, чисто технические документы, отражающие причины отказа». В.И. Анишина в своей статье обращает внимание на то, что правовые позиции могут содержаться в «отказных» определениях и определениях о прекращении производства по делу. Данное утверждение, однако, подвергается критике со стороны авторов, занимающих противоположную позицию по данному вопросу. В.В. Ершов и Е.А. Ершова, в частности, указывают на то, что итоговое решение по делу Конституционный Суд выносит в форме постановления, а все иные решения в ходе осуществления конституционного судопроизводства, оформляются определениями. Исходя из чего авторами делается вывод о том, что определения Конституционного Суда РФ не являются решением суда по существу спора и не могут содержать в себе правовые позиции18. Между тем, практика Конституционного Суда РФ свидетельствует о том, что в таких «отказных» определениях Конституционный Суд подтверждает и развивает материально-правовые позиции, сформулированные им ранее. В таких определениях находит разрешение конституционно-правовая проблема, поставленная в обращении, не смотря на то, что она и не рассматривается в процедуре публичного слушания.