Проблемы судебного прецедента в современном российском гражданском процессуальном праве

Во-вторых, противники признания судебной практики источником гражданского процессуального права отрицают обязательный характер разъяснений Пленума Верховного Суда РФ: «Нельзя заставить нижестоящие суды подчинятся таким постановлениям, поскольку в соответствии со ст. 120 Конституции РФ судьи независимы и подчиняются только закону. Судьи в своей деятельности руководствуются лишь законом, интерпретация которого содержится в постановлении Пленума. Обязателен для судьи закон, а не рекомендации по его применению. Эти рекомендации имеют силу авторитета, но не являются общеобязательными». Здесь можно отметить, что автор, ссылаясь на норму ст.120 Конституции РФ толкует ее слишком буквально, ведь разрешая спор, суд не может не учитывать помимо закона положения подзаконных актов, касающихся реализации конкретных норм закона. Ст. 126 Конституции РФ устанавливает, что Верховный Суд РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики. Отсутствие в ст.126 Конституции РФ указания на обязательный характер разъяснений Верховного Суда также не о чем не говорит, поскольку давать необязательные разъяснения может кто угодно кому угодно, и упоминать об этом в Конституции было бы совершенно излишне. Такое упоминание означает именно то, что данные разъяснения обязательны.

В качестве аргумента называется опасение по поводу возможного произвола судов в случае признания судебной практики источником гражданского процессуального права. Но, на наш взгляд, именно отсутствие прямой легализации таит в себе большую опасность, т.к. создает преграды для осуществления контроля за соответствием актов высших судебных инстанций принципам, содержанию, целям и задачам законодательства.

Указывается также как обоснование традиционной позиции тот факт, что Постановления Пленума Верховного Суда РФ обязательны только для ограниченного круга субъектов, которые в той или иной степени связаны с осуществлением правосудия. Те же категории, которые никакого отношения к правоприменительной деятельности судебных органов не имеют, а их преобладающее большинство, остаются за пределами того круга лиц, которые могут использовать постановления в своей деятельности. На наш взгляд, данный аргумент, по крайней мере, по отношению к гражданскому процессуальному праву несостоятелен, т. к. все субъекты гражданского процесса связаны с отправлением правосудия.

Резюмируя сказанное можно сделать вывод о том, что постановления Пленумов ВС и ВАС РФ выступают в качестве основы разрешения конкретных дел нижестоящими судебными органами, носят официальный, обязательный характер, что дает основания для признания правотворческой роли ВС и ВАС РФ, а также  а также для признания их судебными прецедентами, а значит и  источниками права.

 

2.3 Судебный прецедент и разрешение  гражданских дел при наличии  пробелов в праве

В юридической литературе практически общепризнанна точка зрения, согласно которой применение права по аналогии всегда связано с конкретными случаями. Иными словами, применение аналогии носит однократный характер и не имеет обязательной силы для других идентичных случаев. Пробел при помощи аналогии не устраняется, а преодолевается, правоприменитель при этом получает разовую возможность разрешить конкретный случай.23 Юридическое значение преодоления пробела ограничивается конкретным случаем, казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь,24 что еще раз подчеркивает, что она никоим образом не связана с правотворчеством.

Применительно к правосудию это проявляется в закреплении на законодательном уровне обязанности суда вынести решение и дать ответ по любому возникшему на практике вопросу, не дожидаясь, пока законодатель примет в соответствии с Конституцией РФ необходимые законы, устранив тем самым противоречия и пробелы в праве. Суд не освобождается от вынесения решения по делу, ссылаясь на неполноту, неясность и противоречивость закона, а разрешает спор и преодолевает противоречия, пробелы в правовом регулировании. Отказ от решения дела по существу по данным обстоятельствам трактуется как отказ в правосудии. Данная позиция зафиксирована в ч.3 ст.11 ГПК РФ, содержащей положение, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства. Аналогичная норма содержится и в ст.6 ГК РФ.

В целом в российском законодательстве институт аналогии  упоминается во многих кодифицированных законодательных актах ( в т.ч. и ГПК РФ).

Мысли о том, что в ходе правоприменения суд прежде всего обязан уяснить положения, которые имел в виду законодатель, преобладают среди отечественных (как дореволюционных, так и современных) авторов. Еще Ф. Регельсбергер задавался вопросом о месте аналогии: является ли она применением права или ее надлежит относить к области создания права. Отвечая на него, ученый высказывает мнение, что аналогия лежит на границе, но центр тяжести ее все-таки внутри сферы применения права, так как она опирается на положительное право и достигает своих результатов посредством оперирования над определениями положительного права.25

        Рассматривая соотношение прецедента и рассмотрения гражданских дел при наличии пробелов в праве, можно сделать вывод, что пробелы в праве именно преодолеваются, но не восполняются, ибо последнее является прерогативой законодательных органов. Преодоление пробелов в праве происходит путем применения аналогии права, аналогии закона, субсидиарного  применения права.

            При преодолении пробелов деятельность суда не может быть отнесена к правотворчеству. Она не выражается во внесении в нормативное содержание правовой системы каких-либо новых элементов, которые бы восполняли или изменяли саму нормативную основу регулирования. Преодоление пробелов посредством аналогии, субсидиарного применения права состоит в распространении действующего закона, права на такие случаи, которые непосредственно законом не предусмотрены, но находятся в сфере правового регулирования. Поэтому преодоление пробелов в праве нельзя рассматривать как ситуацию "рождения" прецедента.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение

 На основе исследования научной и учебной литературы я получил сведения о истории и понятии судебного прецедента, а также о вопрсах судебного прецедента, которые существуют в современном гражданском процессуальном праве России.

          Как источник права прецедент известен с древнейших времен. В первых государствах (Вавилон, Древний Египет и др.) уже на основе судебной практики писались первые сборники законов. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали эдикты (устные заявления) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Классическое прецедентное право появилось в Англии.  К XIX в Англии имели место две ветви права: право справедливости и общее право. Судебная реформа 1873 - 1875 объединила общее право и право справедливости в единое прецедентное право. Тем не менее полного соединения этих двух систем не произошло до сих пор. После этой реформы обязательными решениями стали решения Суда Палаты Лордов, Апелляционного суда и Высокого суда. Существует иерархия прецедентов, согласно которой решения, принятые вышестоящими судами в Англии и Уэльсе обязательны для нижестоящих в использовании при аналогичных ситуациях. В второй половине XX — начале ХХI века прослеживается тенденция к ослаблению прецедентного права в Великобритании. В настоящее время судебный прецедент является основным источником права во всех государствах англо-саксонской правовой семьи (Великобритания, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др.). Так же необходимо отметить, прецедент в наши дни играет большую роли и в странах романо - германской правовой семьи (Франции, Германии, Испании и др.).

          Что касается российской правовой доктрины, то исторически можно также проследить существенную значимую роль судебного прецедента.  Во времена княжеского правления вся власть, в том числе и судебная, была в руках князя. Он в случае отсутствия нормы права создавал прецедент. Судебная практика нашла воплощение в «Русской Правде» - сборнике обычаев, судебных решений и немногих княжеских распоряжений. «Русская Правда» являлась сводом как обычных норм, так и судебных прецедентов и одновременно своеобразным пособием для поиска юридической истины (правды). В целом, в период становления российской государственности право развивалось в виде кодифицированных источников (судебников). Нормы судебников дополнялись как княжескими указами, так и боярскими приговорами. При осуществлении судопроизводства и князь, и бояре сталкивались с такими ситуациями, когда в законодательных сборниках не было ответа на поставленный жизнью вопрос. Именно в такие моменты и происходило судебное правотворчество, так как высшие судебные инстанции не могли не вынести решения, опираясь на отсутствие соответствующей нормы закона. В период судебной реформы Петра Великого, сконструированная им судебная система отличалась сложностью и громоздкостью. В такой забюрократизированной и запутанной судебной системе и речи не могло быть о применении судебных прецедентов.  Ситуация изменилась   в ХIX веке с реформами Александра I и Александра II. В это время провелись судебные преобразования, что позволяет говорить о наличии предпосылок для формирования единообразной судебной практики и повышения ее значения в системе источников права. Уже тогда не было единого мнения, на счет наличия у суда права нормотворчества. Концепция советского права всегда исходила из постулата, что судебный прецедент не рассматривается в качестве источника права, так как данное положение подрывает авторитет законности и неуклонное соблюдение законов и иных нормативных актов и привносит эффект произвола, связанный с одновременным выполнением судом правоприменительных и правотворческих функций, к тому же суд не может творить право. В тоже время существовали руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР, которые рассматриваются в качестве некоего «прецедента толкования» или «выработки правоположений на основе раскрытия смысла и содержания новых правовых норм», но на этот счет у ученых так же не было единого мнения. На современном этапе развития нашей страны судебный прецедент официально не признается источником права в России, но существует точка зрения о его фактическом наличии. Чтобы это понять, необходимо определить признаки судебного прецедента. В правовой науке выделяют следующие его признаки: 1) судебный прецедент создается исключительно высшими судебными органами и объективируется в судебном решении; 2) судебный прецедент имеет как перспективное, так и ретроспективное действие во времени; 3) судебный прецедент обязателен для применения; 4) судебный прецедент подлежит обязательному официальному опубликованию.

              В науке гражданского процессуального права России в настоящее время нет единого подхода к отнесению решений Конституционного Суда РФ, постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ и решений судов по гражданским при налчии пробелов в праве к судебным прецедентам и соответственно к источникам гражданского процесса.

            Решения Конституционного Суда РФ и постановления Пленумов ВС и ВАС РФ имеют различный правовой характер, выполняют различные правовые функции, но попадают под общие признаки судебного прецедента, а значит являются источниками гражданского процессуального права России.

               При преодолении пробелов деятельность суда не может быть отнесена к правотворчеству. Она не выражается во внесении в нормативное содержание правовой системы каких-либо новых элементов, которые бы восполняли или изменяли саму нормативную основу регулирования. Преодоление пробелов посредством аналогии, субсидиарного применения права состоит в распространении действующего закона, права на такие случаи, которые непосредственно законом не предусмотрены, но находятся в сфере правового регулирования. Поэтому преодоление пробелов в праве нельзя рассматривать как ситуацию "рождения" прецедента.

             

1  Пресняков А.Е. Княжеское право в Древней Руси. – М., 1993. – С. 431.

2  См.: Исаев И. А. История государства и права России. – М.: Юрист, 1993. – С.45, 73.

3  См.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. – М., 1916. – С. 347 - 350.

4  Десницкий С.Е. Представление о учреждении законодательной, судительной и наказательной власти в Российской империи. – СПб., 1905. – С. 10.

5  См.: Вильнянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве // Ученые труды ВИЮН. – М., 1947. – Вып.9. – С. 244 - 246.

6  Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 125.

7  См.: Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. – М., 1940. – С. 184; Манов Г.Н. Теория государства и права. – М., 1995. – С. 266; Нерсесянц В.С. О правоприменительной практике судебных органов // Судебная практика как источник права. – М., 1997. – С. 34, и др.

8   См.: Сабо И. Социалистическое право. – М., 1973. – С. 325.

9  См.: Манов Г.Н. Указ. соч. С. 266.

10  Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Братуся. – М.: Юридическая литература, 1975. – С. 58 - 66.

11  Мартынчик Е., Колоколова Э. Указ. соч. С. 21.

12  Жуйков В.М. Указ. соч. С. 16. Данное замечание относится и к нынешней судебной практике.

13  См.: Луцевич С.С. Судебный прецедент и перспективы его признания в качестве источника права в официальной российской правовой доктрине: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 18.

14  См.: об этом: Дворникова О.А. Административный прецедент в системе источников права: теоретико-правовое исследование: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. - 21 с.

15  См.: Вопленко Н.Н. Источники и формы права. Волгоград, 2004. С. 72.

16  См., напр.: Лазарев Л.В. Некоторые спорные вопросы теории и практики конституционного правосудия // Вестник Конституционного Суда РФ. – 1997. – N 3. – С. 21 - 22; Сивицкий В.А., Терюкова Е.Ю. Решения Конституционного Суда РФ как источники конституционного права РФ // Вестник Конституционного Суда РФ. – 1997. – N 3. – С. 78 - 79; Варламова Н.В. Пять лет шестой Конституции России: проблемы реализации // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. – 1998. – N 2. – С. 97.

17  Илларионов А.В. Акты правотворчества в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Омск, 2009. С. 21.

18  См.: Ершов В.В., Ершова Е.А. О правовом статусе Конституционного Суда Российской Федерации // Российский судья. 2004. № 3. С. 10–11; См. также: Ершова Е.А. Юридическая природа правовых позиций Конституционного Суда // Трудовое право. 2004. № 11. С. 13-20.

19  См.: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 19.

20  Гук. П.А. Указ. соч. С. 101.

21  Гук П.А. Указ. соч. С. 101.

22  Вопленко Н.Н. Источники и формы права. Волгоград, 2004. С. 72.

23  См.: Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. – 1970. – N 3. – С. 57.

24  См.: Карташов В.Н. Применение права: Учебное пособие. – Ярославль, 1980. – С. 22; Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. – М., 1995. – С. 40.

25  См.: Регельсбергер Ф. Общее учение о праве / Под ред. Ю.С. Гамбарова. – М., 1897. – С. 170.