Факторинговые операции банков

Хотя в статье 154 БК РБ и приводится классификация договоров  факторинга, однако ее нельзя считать  завершенной. Существует множество  видов факторинговых операций и их комбинаций, основными из которых в зарубежной практике являются:

-с правом и без права регресса;

-скрытый и открытый, иногда дополнительно «полуоткрытый»;

-факторинг, когда взыскание долга осуществляет фактор или же клиент от имени фактора;

-факторинг, предусматривающий либо не предусматривающий финансирования клиента;

-факторинг, когда фактор оплачивает каждое купленное требование на указанную дату либо когда платеж поступает поставщику непосредственно от покупателя (второго рода операция, как и другие, не предусматривающие финансирования, по белорусскому законодательству вообще не подпадает под определение «договора факторинга»);

-факторинг, когда уступается конкретное индивидуализированное требование или когда на одобрение фактора предлагается ряд требований;

-экспортный и импортный факторинг;

-прямой и косвенный (разновидности последнего - «двухфакторный», «полуторафакторный» и компенсационный (англ.back-to-back) факторинг);

-полный и частичный факторинг и другие.

Различные комбинации перечисленных  признаков образуют целый ряд следующих типов факторинговых операций.

1) Полный факторинг (англ.full/complete service factoring) - традиционная американская форма факторинга (еще ее называют old line factoring). Он осуществляется на основании долгосрочного соглашения между фактором и продавцом, по которому продавцу, отгружающему товары (оказывающему услуги) с условием платежа на открытый счет (то есть платеж посте отгрузки), фактор оказывает следующие услуги: покупает всю возникающую дебиторскую задолженность с немедленным платежом продавцу; ведет книгу продаж и осуществляет другие бухгалтерские функции; взыскивает дебиторскую задолженность; принимает на себя все кредитные риски, связанные с неплатежеспособностью покупателя. Полный факторинг производится путем покупки уступаемого требования и не предусматривает права регресса фактора в случае неплатежа со стороны покупателя.

2) Факторинг с правом  регресса (англ.recourse или true factoring). Несмотря на то, что целый ряд других типов факторинговых операций также предусматривают право регресса фактора к продавцу, данное название закрепилось за типом факторинга, при котором фактор предоставляет клиенту финансирование, осуществляет для него ведение бухгалтерского учета и взыскание (инкассирование) задолженности. Но не обеспечивает защиту от неплатежа со стороны покупателя. В последнем случае фактор в установленные договором сроки (обычно 2-3 месяца с даты выписки фактуры/инвойса) вправе вернуть авансированную сумму. Юридически основаниями регресса могут являться включенные в договор факторинга гарантия продавца, выданная за покупателя и обеспечивающая уплату последним продажной цены, или соглашение об обратном выкупе права требования, если последнее не будет погашено в установленный срок. Поскольку исторически факторинг с правом регресса появился позже, иногда его называют «ложным» (англ.spurious, нем.unachten).

3) Агентский факторинг  (англ.agency factoring). Более точное название этого типа факторинга встречается в германской практике - «Eigen-Service Factoring» (дословно - факторинг с собственными услугами). Это название подчеркивает важнейший его признак: функции фактора ограничиваются финансированием клиента; дополнительные услуги по взысканию долга, ведению бухгалтерского учета и другие не предоставляются. Так же, как и оба предыдущих типа, агентский факторинг является открытым, но покупатель может осуществлять платеж как на счет фактора, так и продавца. В последнем случае продавец выступает агентом фактора (отсюда и название), а поступившие суммы в англосаксонских странах рассматриваются как доверительная особенность (траст), которая затем должна быть передана фактору. Агентский факторинг обычно предусматривает право регресса. Весьма схожим по типу с агентским факторингом является так называемый bulk factoring (свободный перевод с англ. - факторинг всех клиентских продаж, или комплексный факторинг). Хотя сам термин не совсем удачный, так, как и для других типов факторинга, обычной ситуацией считается комплексное обслуживание фактором всех или большинства операций клиента, а не единичных сделок. Это - открытый факторинг, всегда предусматривающий право регресса.

4) Дисконтирование фактур, или конфиденциальный факторинг  (англ.invoice discounting, or confidential factoring). Тип весьма сходный с агентским, но с одной существенной разницей - это скрытый факторинг. Функции фактора также ограничиваются финансированием продавца, который самостоятельно взыскивает задолженность покупателя. Действуя в интересах фактора. Некоторые зарубежные специалисты вообще не считают дисконтирование фактур факторингом, а лишь обычным кредитом под обеспечение прав требования.

5) Нераскрытый факторинг  (англ.undisclosed, нем. stillen). Хотя покупатель не извещается о замене кредитора в денежном обязательстве и при дисконтировании фактур, однако в специальной литературе термин «нераскрытый факторинг» применяется к несколько другому типу операции, при которой фактор (и это отличие от дисконтирования) принимает на себя значительную часть (обычно до 80 процентов) кредитного риска продавца. В некоторых случаях он вообще не имеет права регресса. Но в отличие от полного факторинга данный тип не предусматривает никаких дополнительных услуг (инкассирование требований, ведение бухучета и т.п.) со стороны фактора.

6) Факторинг с наступившим  сроком платежа (англ.maturity factoring, нем.faelligkeits-factoring). С точки зрения белорусского законодательства, такой тип операции вообще не может считаться факторингом, поскольку фактор не осуществляет финансирования клиента. Скорее, это разновидность инкассо (договора поручения) с дополнительными услугами со стороны фактора: защита от «плохих» долгов (назвать отсутствием права регресса данную услугу нельзя, так как отсутствует авансирование выручки со стороны фактора), инкассирование требований, услуги по учету. Защита от неплатежа со стороны покупателей может осуществляться различными способами, в том числе путем страхования рисков продавца.

Целью факторинга является устранение риска, являющегося неотъемлемой частью любой кредитной операции, а также эффективное вложение денежных средств. В странах с  развитой рыночной экономикой серьёзное  внимание уделяется соблюдению сроков платежей. Деятельность факторинговых компаний и банковских факторинговых отделов как раз призвана решать проблемы рисков и сроков платежей в отношениях между поставщиками и покупателями и придавать этим отношениям большую устойчивость.

При проведении сделки открытого  факторинга возникают следующие  денежные обязательства:

-это обязательство должника перед кредитором по оплате товара (работ, услуг), по которому право требования уплаты денег уступается фактору. Поскольку, как было установлено выше, уступка не является способом (формой) прекращения обязательств, то при заключении договора факторинга требования Указа № 373 соблюдаются.

-это обязательство фактора перед кредитором по выплате суммы финансирования. Указанное обязательство исполняется перечислением денежных средств кредитору, т.е. денежные средства поступают кредитору в полной сумме обязательства (в размере суммы финансирования). Тот факт, что сумма финансирования меньше суммы уступленного требования на размер дисконта, не может рассматриваться как неполучение или недополучение кредитором части денежных средств.

При неисполнении должником своих обязательств по уступленному требованию по договору факторинга с правом обратного требования (регресса) фактор вправе предъявить к кредитору требование о возмещении суммы денежного обязательства, не уплаченной должником, и причиненных убытков. В этом случае можно говорить о следующих денежных обязательствах кредитора перед фактором:

1) по уплате фактору  суммы денежного обязательства,  не уплаченного должником, в  порядке обратного требования (регресса) в силу того, что кредитор несет  риск неисполнения должником  уступленного фактору требования. Указанное обязательство прекращается  уплатой денежных средств кредитором фактору, что в полной мере соответствует Указу № 373.

2) по возмещению (уплате) фактору суммы убытков, вызванных  неисполнением или просрочкой  исполнения должником уступленного  фактору требования. Это обязательство  также будет прекращено поступлением  денежных средств фактору, что  соответствует Указу № 373.

Уступка денежного требования может быть обусловлена и определенным событием, при наступлении которого она вступает в силу. Уведомление должно быть совершено указанием, какое денежное требование было уступлено и кому должник обязан произвести платеж, т.е. – агент.

Получив от финансового агента все необходимые документы в  подтверждение уступки денежного  требования, должник, тем не менее, может  отказаться от платежа и произвести зачет денежных требований с клиентом. Такой зачет возможен, если требование должника к клиенту, которое предъявляется  к зачету, возникло у должника к  моменту, когда он получил уведомление  об уступке требования финансовому  агенту. Должник, убедившись в том, что уступка требования действительно имела место, и при отсутствии встречных требований к клиенту, которые могут быть приняты к зачету, обязан произвести платеж финансовому агенту.

Финансовый агент приобретает  право на все суммы, которые им получены от должника. У финансового  агента не возникает права требования к клиенту, если выплаченная должником  сумма меньше цены, за которую было приобретено требование, а клиент, соответственно, не может требовать  излишне полученные финансовым агентом суммы.

Иной порядок существует при уступке требования в качестве обеспечения исполнения клиентом обязательств в связи с полученным финансированием. В этом случае финансовый агент предоставляет клиенту отчет о полученных суммах и обязан передать ему сумму, превышающую сумму долга клиента. Стороны могут и иначе урегулировать этот вопрос в договоре. Если полученные средства финансовым агентом меньше суммы долга клиента, то клиент остается ответственным перед финансовым агентом в размере остатка долга.

У клиента могут оставаться обязательства перед должником  по заключенному договору, которые  он обязан исполнять после уступки  денежного требования. Например, по условиям договора клиент должен поставить последнюю партию товара после платежа должника. В том случае, если клиент не выполняет такие обязательства перед должником, а должник уплатил причитающуюся сумму финансовому агенту, должник не может требовать возврата сумм от финансового агента, а вправе получить их с клиента.

Исключение составляют случаи, когда финансовый агент не исполнил перед клиентом своих обязательств по финансированию уступленного требования либо, приобретая право требования у клиента, знал о существующем нарушении  обязательств клиентом перед должником В такой ситуации должник вправе требовать с финансового агента уплаченные ему ранее суммы.

По общему правилу клиент несет ответственность перед  финансовым агентом за действительность уступаемого денежного требования, но не отвечает за неисполнение или  ненадлежащее исполнение должником  денежного требования, предъявленного финансовым агентом к платежу. Стороны  в договоре могут исключить или  ограничить ответственность клиента  за действительность уступаемого денежного требования.

Последствия отказа должника от оплаты уступленных финансовому  агенту требований зависят от момента, когда клиенту стали известны или должны были стать известны обстоятельства, предоставляющие должнику право  отказаться от совершения платежа по уступленному требованию. Если такие  обстоятельства были известны клиенту  в момент уступки, то денежное требование является недействительным и клиент несет ответственность перед  финансовым агентом в случае его неоплаты должником.

Если же такие обстоятельства не были известны клиенту в момент уступки денежного требования, ответственность  клиента за осуществление должником  платежа может наступить лишь когда это предусмотрено в договоре финансирования под уступку денежного требования.

Ответственность финансового  агента перед клиентом может возникнуть только в случае, если заключенный  между ними договор финансирования под уступку денежного требования является консенсуальным и финансовый агент не исполнил либо ненадлежащим образом исполнил свое обязательство по предоставлению клиенту финансирования. В этом случае клиент вправе требовать предоставления оговоренного финансирования и возмещения понесенных им убытков.

Если внимательно изучить  тексты некоторых договоров факторинга, то окажется, что на самом деле они  не соответствуют запросам, предъявляемым  к ним законодателем. В связи  с этим у должника могут появиться  веские основания для того, чтобы  не исполнять требование нового кредитора. К примеру, после заключения договора факторинга у финансового агента появляется обязанность передать денежные средства в собственность клиента, т.е. в намерение сторон входит именно финансирование под уступку денежного  требования.

Но иногда договоры факторинга содержат следующие условия: право  требования уступается клиентом, а  агент должен осуществить финансирование лишь после того, как получит деньги с должника. Если данный договор станет предметом рассмотрения суда, то последний может признать его ничтожным как фиктивный (притворный) договор, т.е. такой, который лишь прикрывает действительные намерения сторон. В таком случае суд будет применять нормы закона о договоре, который стороны заключили в действительности (например, договор комиссии, агентский договор, договор цессии и пр.).

Пример: Между финансовым агентом–банком и клиентом был заключен договор, который назывался «Договором факторинга». В нем было указано, что финансовый агент «покупает  у клиента его денежные требования к должнику…». В оплату полученного  банк обязался «передать клиенту» чисто  символическую сумму, а остальные 93% от основного долга клиент должен был получить только после взыскания уступленных денежных средств с должника. Впоследствии банк обратился в суд с иском к должнику. Изучив обстоятельства сделки и текст договора факторинга, суд пришел к выводу, что его содержание не соответствует намерениям сторон, поскольку в договоре не предусмотрено финансирование агентом другой стороны – клиента. В связи с этим договор был признан ничтожной сделкой.