Государство и право зарубежных стран

     В период 1958-1963 гг. было опубликовано «Собрание федерального права» - собрание действующего законодательства ФРГ, систематизированное по девяти «главным областям права»:

     1) государственное и конституционное  право; 

     2) управление;

     3) правосудие;

     4) гражданское и уголовное право; 

     5) оборона; 

     6) финансы; 

     7) хозяйственное право; 

     8) трудовое право, социальное обеспечение,  обеспечение жертв войны; 

     9) связь, пути сообщения, водный транспорт.

     Основы правовой системы современной Италии сложились в 60-х гг. XIX в., когда в результате мощного объединительного движения вместо отдельных королевств, герцогств, самоуправляющихся областей и городов было создано единое независимое итальянское государство. На формирование общенациональной системы законодательства существенно повлияли законы, ранее действовавшие в отдельных итальянских государствах, которые в свою очередь нередко воспроизводили кодексы наполеоновской Франции. Вместе с тем, на новом законодательстве, в особенности гражданском, сказалось и то, что в Италии на протяжении многих веков сохраняли свою силу и авторитет положения римского права, кодифицированные в VI в. в Своде Юстиниана и развитые в трудах многочисленных школ итальянских юристов.

     В 1865 г. в Италии были приняты Гражданский кодекс (ГК), Торговый, Гражданский процессуальный кодекс (ГПК) и Уголовно-процессуальный кодекс (УПК), введение в силу которых не вызвало серьезных осложнений, поскольку содействовало прогрессивному процессу унификации права на всей территории страны и отвечало интересам правящих классов. В соответствии с господствовавшей тогда французской моделью системы законодательства готовилось издание и общеитальянского уголовного кодекса (УК), однако его принятие задержалось из-за ожесточенных споров, прежде всего по вопросу о смертной казни. Составленный к 1882 г. проект УК считается типичным проявлением идей неоклассической школы в буржуазном уголовном праве: он содержал развернутую систему смягчающих наказание обстоятельств и ряд других весьма либеральных положений, в том числе и отказ от смертной казни. Только в 1889г. этот проект стал первым общеитальянским УК. Он получил широкую известность и оказал заметное воздействие на реформы уголовного законодательства в ряде государств Европы и Латинской Америки.

     Два из принятых в 1865 г. кодексов были впоследствии значительно усовершенствованы  с технико-юридической стороны - Торговый (1882) и УПК (1913). Значительно дольше действовали, хотя и подвергались периодически небольшим изменениям ГК и ГПК 1865 г.: созданные на базе соответствующих наполеоновских кодексов, они учитывали и многие новые явления в развитии буржуазного общества, и специфику итальянских условий.

     После установления фашистской диктатуры серьезным преобразованиям подверглась лишь система уголовного законодательства и судопроизводства: в 1930г. был принят новый УК, названный по имени тогдашнего министра юстиции "кодексом Рокко", и подготовленный одновременно с ним УПК.

       Система итальянского законодательства в сфере частного права претерпела существенные изменения в 1942г., когда вместо ранее действовавших самостоятельных ГК и Торгового кодекса, что соответствует наиболее распространенным концепциям буржуазной цивилистической науки в странах континентальной Европы, был издан новый ГК. Он регулировал широкий круг правовых проблем, в том числе и вопросы торгового права. В 1942г. были изданы также новый ГПК и самостоятельный Навигационный кодекс. Кодексы, принятые в 1930-1942 гг. за исключением Навигационного кодекса и УПК, изданных в 1987 и 1988 гг. в новой редакции, продолжают действовать и поныне. Крушение фашистского режима привело к исключению из них лишь сравнительно небольшого числа норм, непосредственно отражающих фашистскую идеологию, в частности, в cфepe уголовной репрессии и регулирования трудовых отношений.

     В системе действующего законодательства Италии важную прогрессивную роль играет Конституция 1947г. - одна из наиболее демократических буржуазных конституций XX в., которая оказала существенное влияние не только на последовавшие за нею изменения в кодексах и иных законах, но и на применение ранее изданных норм. Особое место занимают также Общие положения о законе, которые предпосланы тексту ГК 1942 г., но по своему значению и сфере применения выходят за рамки одного этого кодекса: в них дана характеристика и установлена иерархия различных источников права (законов, подзаконных актов и обычаев), а также изложены правила толкования и применения любых законов, в том числе в сфере международного частного права. Конституция 1947г. допускает издание наряду с законами-актами, принимаемыми непосредственно парламентом, также актов правительства, имеющих силу законов. Законодательные декреты издаются правительством в порядке делегированного законодательства, когда парламентом предварительно устанавливается круг вопросов, подлежащих регулированию, и принципы их решения (так нередко подготавливаются новые кодексы). Декреты-законы, напротив, могут быть изданы правительством по собственной инициативе в случае особой необходимости и срочности, но подлежат утверждению парламентом в течение 60 дней после их опубликования. 

     3.Публично  – правовой договор  как источник конституционного  права ФРГ и  Италии 

     Основной  Закон  ФРГ  установил, что общие  нормы  публичного  международного права будут составной частью федерального права. Они будут обладать приоритетом перед законами и  непосредственно создавать права  и обязанности для проживающих  на территории Федерации (ст. 25). Федеральный конституционный суд разъяснил это положение следующим образом: только общие нормы международного права без трансформационного закона непосредственно входят в немецкий правопорядок и обладают приоритетом в отношении германского  внутригосударственного  права, за исключением права конституционного. Конкретные  договоры  таким статусом не обладают. Большая роль в решении вопросов взаимодействия международного и внутреннего права принадлежит Конституционному суду  ФРГ. Его богатая практика в этой области представляет интерес для конституционных судов других стран.

     Согласно  господствующей точке зрения, международно-правовая норма применяется к соответствующим  отношениям только в результате ее трансформации, т.е. преобразования в  норму внутригосударственного права. Такая трансформация осуществляется путем ратификации, издания актов о применении международного договора или издания иного внутригосударственного акта. Однако и после их трансформации нормы международно-правового характера сохраняют автономный характер по отношению ко всей системе права данной страны в целом.

     Рассматриваемое положение понимается обычно как  норма, которая разрешает коллизию между двумя внутригосударственными нормами: каким-либо правилом общего характера, содержащимся в законодательстве страны, и специальным изъятием из нее, вытекающим из заключенного государством международного договора. Именно этой второй норме отдается предпочтение.

     В ФРГ такого положения о приоритете нормы международного договора перед  нормой внутреннего закона нет, а потому применяются общие правила - специальный закон (норма) пользуется преимуществом перед общим законом (нормой), новая по времени норма - перед старой. Что же касается применения норм, установленных международным договором, то германский судья может применять их только как нормы, трансформированные во внутригосударственное право.

     Инициированные  международным правом нормы занимают в  правовой  системе страны особое положение. Они действуют в рамках этой системы, не утрачивая своей  связи с международным правом. О.И. Тиунов формулирует данное положение следующим образом: "Войдя благодаря инкорпорации в систему национального права, они не теряют международно -  правового  качества, то есть остаются частью международно -  правовой  системы"⁸. Это значит, в частности, что при их применении должны учитываться правила толкования международных норм; международное право также регулирует действие, прекращение действия и изменение соответствующих норм.

     Все эти вопросы приобретают растущее практическое значение, о чем свидетельствует, например, судебная практика. Еще в решении 1969 г. по делу "Левенбрау" Федеральный суд  ФРГ  определил: "Международные  договоры  не утрачивают своего характера договоров между государствами в результате их трансформации в состав внутреннего права". Согласно Основному Закону одобряющий договор акт парламента "служит двум целям: уполномочивает совершение окончательной ратификации договора и инкорпорацию договорных положений во внутреннее право... Эта двойственная цель, однако, способна вести к применению различных методов толкования договорных положений, с одной стороны, и соответствующих внутренних положений - с другой. Согласно германской  правовой  традиции, нет сомнений в неограниченной компетенции национальных судов толковать международные договоры, при условии, что договор в основном относится к частноправовому регулированию отношений между индивидами договаривающихся сторон"⁹.

     Представляется, что сказанное следует понимать таким образом: созданные в соответствии с договором нормы внутреннего права, касающиеся частноправовых отношений физических и юридических лиц, суд свободно толкует, как и другие нормы внутреннего права. Тем не менее такая свобода не может вести к результатам, противоречащим содержанию договора, которое определяется на основе международных правил толкования. Такие органы, как Европейский Суд по правам человека и Европейская комиссия по правам человека, предупреждают о проявлении осторожности, чтобы суды не толковали договоры лишь в соответствии с понятиями их собственного внутреннего права¹⁰.

     Огромное  значение в современном международном  деловом обороте имеют типовые  договоры, или так называемые формуляры. Их условия заранее вырабатываются крупной компанией или производственным объединением, которое господствует на рынке соответствующего товара или услуги, и предлагаются иностранному контрагенту для подписания. При этом последний довольно часто не имеет возможности ни изменять, ни даже обсуждать предлагаемые условия. Такая ситуация наиболее типична в тех сферах, где существует фактическая или юридическая монополия крупных транснациональных корпораций.

     В современном гражданском праве  западных стран прослеживается тенденция  придания типовым договорам нормативного значения. Поэтому, хотя формуляры строго юридически и не являются источниками права, но по существу в некоторых отношениях, в которых участвуют соответствующие организации, они заменяют нормы действующего законодательства, а их положениям придается сила норм торговых обычаев или обычаев делового оборота.

     Основная  часть второй книги БГБ (германский гражданский кодекс) - обязательственное право - посвящена договорному праву. В соответствии с принятой установкой БГБ не дает определения ни обязательства в целом, ни договора в частности. Реконструируя наиболее существенные черты понимания германским ГК договора, можно выделить следующее. Договор понимался как юридическая связь между двумя или несколькими лицами. Содержанием договора могло быть любое “предоставление (удовлетворение)”, как положительное действие, так и воздержание от такового. Такой юридический состав договора следует считать традиционным для европейского права и его общего римского источника.

     В германском ГК в основу договорного  права был положен классический принцип свободы договора. Он не представлен прямо в тексте БГБ, но постоянно упоминается в Мотивах и Протоколах к проекту Кодекса.

     Свобода установления договорных обязательств умерялась в Кодексе обычными для гражданского законодательства немногочисленными легальными условиями  их действительности. БГБ не допускал, прежде всего, договоров, прямо нарушающих какие-либо предписания законов (§ 309). Ряд требований Гражданский кодекс предъявлял к лицам, заключающим договор. Круг лиц, способных заключать договор, достаточно широк. В их число БГБ допускает замужних женщин и лиц, не достигших возраста совершеннолетия (21 год).

     К числу обязательных условий действительности договоров по БГБ относится согласие сторон “по всем пунктам договора”, причем согласие трактуется кодексом главным образом как согласие волеизъявления сторон (а не согласие их воль). Принятая БГБ новая “теория волеизъявления” была призвана придать обязательственным (договорным) связям большую определенность и стабильность в интересах гражданского оборота. По БГБ сделка, несмотря на неопределенность воли сторон, является действующей, если имеется волеизъявление сторон.

     Как общее правило, для действительности договора БГБ не требуется специальной  формы. Однако для отдельных договоров  германский ГК установил обязательную форму. Такая форма была безусловно необходима для сделок с недвижимостями (землей, строениями). Основополагающее значение форма договора имела для особого вида обязательств -абстрактных. Их существование - особенность БГБ. Отличительная черта абстрактного обязательства (отвлеченного обещания уплаты долга, векселя) состояла в полном разрыве с обычным в договорном праве основанием (каузой). Предметом обязательства здесь являлось само обещание, облеченное в письменную форму (§ 780). Абстрактный характер таких обязательств (отрыв от каузы) резко усиливал их мобильность (право переуступки), что было весьма выгодно капиталистическому обороту и крупным финансовым объединениям - банкам.