Прецедентное и романо-германское право

    Решения Апелляционного суда могут быть обжалованы в Апелляционный комитет палаты лордов. Такое обжалование носит исключительный характер: палата лордов выносит не более 30–40 решений в год.

    Кроме того, судьи палаты лордов единолично или совместно с судьями заморских территорий образуют Судебный комитет Тайного совета, где рассматриваются жалобы на решения верховных судов британских заморских территорий или государств – членов Содружества.

    Важнейшие низкие суды – это суды графств, созданные законом в 1846 году и рассматривающие дела, в которых сумма иска ниже 1000 фунтов стерлингов. Всего в этой инстанции занято примерно 260 судей. Малозначительные дела (цена иска менее 11 фунтов стерлингов) могут рассматриваться помощником судьи (он именуется реджистэр) или быть направлены, в соответствии с Законом 1973 года, на арбитражное рассмотрение. Малозначительные уголовные преступления рассматриваются магистратами – простыми гражданами, на которых возложена роль мировых судей. Их общее число составляет примерно 20 тысяч, и это не юристы.¹⁰

    Рассматривая  дела, судьи обязаны соблюдать  так называемые правила судебного  прецедента. Рассмотрим некоторые из них:

• судья обязан обращаться к рассмотренным ранее делам;
• судья не может отказаться от рассмотрения дела лишь на том основании, что подходящего для данного случая законодательства еще нет;
• важно учитывать юридическую силу прецедента, которая включает в себя следующие положения:

    1) решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты  для всех судов;

    2) решения, принятые Апелляционным  судом, обязательны для всех  нижестоящих судов и (кроме  уголовного права) для самого  этого суда;

    3) решения, принятые Высоким судом,  обязательны для низших судов.

    По  мнению А.К. Романова недостатками прецедента, как у источника права, являются: строгость (прецедент не допускает отклонений, если был признан имеющим силу закона); опасность непоследовательности (судьи, которые не хотят следовать конкретному решению, могут мотивировать это наличием незначительных различий, якобы ими обнаруженных); громоздкость и сложность; медлительность изменений в праве (судебные тяжбы затягиваются иногда, формирование права не успевает за изменениями в жизни общества)

    Преимуществами  прецедента можно назвать: определенность (обеспечение необходимой степени  единообразия в решении судов); способность  к развитию; учет конкретных обстоятельств; практичность (нормы права создаются  с учетом реальных дел, существующих в действительности обстоятельств); гибкость (общая правовая норма может  быть распространена на большое количество реальных ситуаций).

    Помимо  прецедента в Англии источниками права являются закон, обычай, каноническое право, отчасти римское право, доктрина и разум. Остановимся подробнее на каждом из них.

    Закон.

     Наряду  с судебной практикой в Англии источником права являются закон  и различные подзаконные акты (английские авторы объединяют их под общим наименованием: делегированное, или вспомогательное, законодательство). Согласно классической теории, закон рассматривается как второстепенный источник права, т.е. закон только дополняет право, созданное судебной практикой, уточняет и подкрепляет его принципы. Существует двоякое отношение к закону. С одной стороны, он заслуживает полного уважения и должен в точности применяться судьями, т.к. создан Парламентом – органом, представляющим народ. В то же время он только вносит некоторые исключения в общее право и должен толковаться ограничительно (exceptio est strictissimae interpretationis (исключения следует толковать строго ограничительно)).

    С точки зрения традиционной английской концепции, закон «не считается нормальной формой выражения права, а всегда является инородным телом в системе английского права»¹¹. Поэтому судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон.

    Начиная с XX века, и особенно после второй мировой войны, в Англии наблюдается очень интенсивное развитие законодательства. Появилось немало законов дирижистского толка, к которым практически невозможно применить традиционных английских принципов толкования. Таким образом, наряду с общим правом возникает новая система дополнительных норм права, похожая на французское административное право.¹² Есть вероятность, что контроль со стороны судебной власти будет ограничен и сведен лишь к проверке порядка рассмотрения администрацией споров.

    Хотя  в сегодняшней Англии закон играет не меньшую роль, чем судебная практика, тем не менее юристы до сих пор  не освободились от влияния традиции. Для них норма права будет подлинной лишь тогда, когда она предстанет на фоне конкретного случая и окажется необходимой для решения спора. Эта приверженность к традиции и мешает английским законам занять такое же место, как законы и кодексы на Европейском континенте.

    Обычаи.

    Третий  источник английского права – обычай (custom). Значение обычая весьма второстепенно и не идет в сравнение с основными источниками английского права. Обычное право в Англии существовало только до возникновения общего права, созданного на основе разума.

    В современной Англии обычай имеет  весьма ограниченное значение. Согласно установленному правилу обычай можно считать обязательным лишь в том случае, если он имеет характер старинного обычая. Закон 1265 года уточнил это условие, установив, что старинными считаются обычаи, существовавшие до 1189 года. Однако это требование относится только к местным обычаям, на торговые (mercantile customs) оно не распространяется.

    В последнее время по различным  поводам создаются новые обычаи, но они в скором времени санкционируются  законом или судебной практикой  и подпадают под действие прецедента. Однако ошибочно полагать, что роль обычая совсем незначительная. Если внимательно присмотреться, то можно увидеть его регулятором многих сторон общественной жизни. Так, например, он проявляет себя в области уголовного права при решении вопроса о привлечении присяжных к рассмотрению дела. Теоретически этот вопрос решается судьей по его усмотрению. Однако в определенных делах обычай строго предписывает участие присяжных. Также мы видим его отпечаток на регламентации некоторых субъективных прав, касающихся использования земельной собственности, например, правовой обычай свободного прохода к церкви, который в наши дни признан судами. Кроме того, английская политическая жизнь наполнена конституционными обычаями, как то: министры – это слуги королевы, которые могут быть отозваны, когда она пожелает; военные корабли и публичные сооружения являются собственностью королевы; пенсии и даже жалованье чиновников даются им милостью Ее Величества.

    Таким образом, без учета роли обычаев  нельзя получить верное представление  об английской системе права.

    Каноническое  право.

    Каноническое  право (Canon law) – это право Римской католической церкви. Многие исследователи считают, что оно оказало влияние на развитие английской системы права в двух направлениях.

    Во-первых, на развитии общего права и права  справедливости сказалось морально-нравственное содержание канонического права (введение наказания в виде лишения свободы).

    Во-вторых, на практике церковных судов. В основном к юрисдикции церковных судов относились дела о клевете, о нарушении нравственности и о супружеских обязанностях. Однако вплоть до 1857 года на них были возложены дела о наследовании, впоследствии были созданы специальные светские суды. А до 1500 года церковь рассматривала дела о фелониях (тяжкие преступления, которые наказывались смертной казнью) в отношении лиц, заявляющих о льготах для духовенства.¹³

    Римское право как источник норм английского  права.

    Распространено  мнение, что рецепции римского права  в Англии не произошло. На первый взгляд так и есть, однако некоторые авторы утверждают, что рецепция была, но только в менее привычных формах. Рецепция состоит, прежде всего, в восприятии духа римского права, его основных принципов, идей и положений.

    Надо  отметить, что сами английские исследователи  наряду с преобладающими в Англии видами прав, называют и римское  право, отмечая, что последнее существует в университетах, т.е. обеспечивает формирование юридического мировоззрения.

    Из  источников права больше всего обязано  римскому праву каноническое право, так как канцлеры и адвокаты в  церковных судах изучали римское  право в Оксфорде и Кембридже. Поэтому формальные требования, предъявляемые  к завещаниям, во многих случаях  перекликаются с римским правом, например такое положение английского права, как завещание воина, т.е. возможность устной формы завещания.

    Римское право оказало влияние на морское  и торговое право, поскольку венецианские и генуэзские торговые обычаи, которые  применяли эти отрасли права, основываясь на римском праве.

    Правовая  доктрина.

    Правовая  доктрина - это система взглядов, представлений о праве, о его  принципах, изложенная признанными  авторитетами в области юриспруденции. Правовая доктрина - это теоретические  положения, научные теории юридического характера, в которых формулируются  важнейшие принципы, юридические  категории, понятия, воззрения юристов-ученых.

    Общеизвестный факт, что английское право обязано  своим созданием в большей  степени судьям, нежели ученым. Поэтому  англичане недооценивают доктрину как источник права. Лишь некоторые  доктринальные труды получили признание  и статус авторитетных книг (books of authorit). Они написаны такими выдающимися личностями, как, Глэнвилл, Литлтон, Кок, Брактон, Блекстно. На них могут ссылаться судьи при вынесении решения. Но в целом, пока не был преодолен формализм XIX века, роль доктрины как источника права весьма недооценивали.

    В наше время отношение к доктрине изменилось в связи с тем, что  студенты-юристы стали изучать в  университетах работы ученых в области  материального права, в то время  как процессу в английской высшей школе уделяется меньшее внимание.

    На  этом мы закончим характеристику правовой системы Англии и рассмотрим особенности  романо-германской правовой семьи или  семьи континентального права. 

3. Особенности континентального права

     Структура права.

    Все исследователи сходятся в мысли  о том, что континентальное право  имеет в своей структуре две  категории – право публичное  и право частное. Такое деление восходит к эпохе Древнего Рима. По мнению римского юриста Ульпиана (II - III вв.), публичное право выражает общие интересы государства, а частное – интересы отдельных лиц. Публичное право — это совокупность отраслей и институтов, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства. К ним относятся конституционное, административное, финансовое, уголовное, уголовно-процессуальное, международное публичное право. Вместе с тем публичное право нельзя сводить только к обеспечению государственных интересов. Это общие интересы людей, их объединений (политических, профессиональных и др.). В юридической литературе содержатся определенные критерии для членения права на публичное и частное. Так, публичному праву характерны следующие черты: императивность норм, ориентация на удовлетворение публичных, общественных интересов, иерархические отношения субъектов публичных отношений, одностороннее волеизъявление субъектов, широкая сфера усмотрения государственных органов и должностных лиц, санкции преимущественно штрафного (карательного) характера, большая степень централизованного регулирования. Частному праву присущи следующие особенности: равенство субъектов правоотношений, диспозитивное содержание правового регулирования, свободное волеизъявление субъектов при реализации своих прав, ориентация на удовлетворение личных или корпоративных интересов, правовосстановительные санкции, самоответственность по обязательствам и действиям, децентрализованность. Французское частное право включает в себя гражданское право; торсовое право, гражданско-процессуальное, и даже уголовное право, в то время как структура правовой системы Германии включает уголовное право в сферу регулирования публичного права.

    Имеются и отрасли, где нормы частного и публичного права переплетаются: торговое право; сельскохозяйственное право; авторское право; воздушное право; горное право; транспортное право; страховое право; международное частное право, которое определяет положение иностранцев, рассматривает коллизии прав.