Понятие и правовые основы ненадлежащей рекламы

§3. Защита прав потребителей от ненадлежащей рекламы

Целью рекламы являются привлечение  внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Защита потребителей от ненадлежащей рекламы - одна из важнейших задач  рекламного законодательства. Не обладая  специальными знаниями, многие граждане выбирают определенные товары, услуги, а также продавца (исполнителя) именно под воздействием рекламы. При этом рекламная информация лежит в  основе представлений о качестве и назначении товара, а иногда об особенностях его использования. Поскольку, как правило, потребитель не обладает специальными знаниями, особую важность приобретают достоверность рекламы, создание правильного представления  об объекте рекламирования. Однако, как показывает практика, именно реклама  товаров, рассчитанная на граждан-потребителей, часто оказывается не соответствующей  действительности, вводит в заблуждение  относительно качества, условий приобретения товара (услуги), характеристик продавца (исполнителя). При этом неверное представление  может складываться как в результате сообщения в рекламе ложных сведений, так и в результате получения  неполной информации, когда важные для потребителя характеристики товара (работы, услуги), субъекта и  т.д. в рекламе отсутствуют.

Обеспечить охрану интересов  потребителей от недобросовестной, недостоверной  рекламы должно законодательство о  защите прав потребителей и законодательство о рекламе. В соответствии с п. 11 ст. 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства¹⁰.

Определение положений гражданского законодательства, применяемых к  рекламе, во многом зависит от того, является ли реклама одновременно офертой, т.е. содержит предложение к неопределенному кругу лиц о заключении договора, либо призвана лишь побудить потребителя к приобретению рекламируемого товара (работы, услуги).

Ряд проблем связан с тем, что не всегда субъекты, в особенности  граждане-потребители, правильно оценивают  назначение рекламной информации, а  также не всегда осознают, что не любое сообщение о товаре (работе, услуге) или субъекте, являющемся продавцом, исполнителем, производителем, является рекламой.

Для определения, является ли информация рекламой и можно ли рассчитывать на соблюдение при ее производстве, распространении требований законодательства о рекламе, важное значение имеет  статус субъекта, определившего объект рекламирования, круг адресатов, условия  и цель распространения информации.

Рекламой не будет являться сообщение конкретному кругу  субъектов, связанных с рекламодателем определенными обязательственными отношениями, возникающими, как правило, из договора. В свою очередь, определенным круг лиц будет считаться только тогда, когда можно установить конкретных субъектов, к которым обращается лицо, распространяющее информацию.

Не является рекламой распространение  справочно-информационных и аналитических  материалов, не имеющее в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющееся социальной рекламой (например, сообщение о  результатах испытаний отдельных  видов продукции), вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера, информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная  на товаре или его упаковке.

Не считаются рекламой также любые элементы оформления товара, помещенные на нем или его  упаковке, но не относящиеся к другому  товару. Если оформление дает основания  полагать, что оно предполагает создание интереса к другому товару, такое  оформление будет рассматриваться  как реклама, даже если прямо другой товар не будет назван, - достаточно возникновения ассоциации с определенным видом товаров. К примеру, рекламой запрещенного к рекламированию товара было признано размещение изображения листьев конопли на пряжках поясных ремней.

Не являются рекламой упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы  в произведения науки, литературы или  искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. Понятие "органично интегрированы" является оценочным. Довольно часто определенный товар неоднократно упоминается  в произведении, даются его положительные  характеристики. При этом, несмотря на органичное включение такой информации в произведение, безусловно, достигаются  рекламные цели. К примеру, употребление героями известных сериалов определенных напитков, приобретение автомобилей  определенной марки и у определенного  продавца, безусловно, способствуют формированию интереса к соответствующему товару, а также продавцу, производителю.

Следует отметить, что отказ  от признания информации, органически  интегрированной в произведение, рекламой может привести к существенным нарушениям прав потребителей, так  как в подобном случае не будет  влечь ответственности за предоставление недостоверной информации. К примеру, сообщение о каких-либо уникальных свойствах товара, звучащее из уст  героя произведения, или демонстрация ситуации, где товар проявляет  определенные свойства, которыми на самом  деле не обладает. Отсутствие четких критериев  признания информации о товарах, интегрированной в произведение рекламой, не позволяет потребителям защитить свои права в случае заблуждения  в отношении товара, приобретенного под влиянием данной информации.

Исходя из действующего законодательства, навязчивое привлечение внимания к  определенному объекту в произведении искусства можно расценивать  как скрытую рекламу.

Определенную сложность  представляют ситуации, когда реклама  может рассматриваться как публичная  оферта даже при отсутствии информации обо всех существенных условиях.

Пункт 2 ст. 494 ГК РФ предусматривает, что "выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признаются публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи"¹¹. Из данного указания следует, что рекламе, размещенной в месте продажи товара (например, в виде описания, фотографий, работающих образцов товара и т.д.), придается значение оферты, независимо от наличия всех существенных условий.

Законодательство о защите прав потребителей (ст. ст. 8, 9, 10 Закона о защите прав потребителей) содержит положения, определяющие круг сведений, которые относятся к необходимой информации о товарах (работах, услугах), лицах, их предоставляющих, а также отдельные требования к форме и способу их предоставления. В ст. 12 Закона о защите прав потребителей установлена ответственность изготовителя (исполнителя, продавца) за ненадлежащую информацию о товаре.

Однако следует отметить, что реклама призвана лишь формировать  интерес к определенному товару и не предполагает сообщения полной информации о соответствующем товаре. Таким образом, необходимая информация о товаре и реклама - понятия различные. Поэтому, если речь идет о рекламе, нельзя требовать от рекламодателя указания всех тех сведений, которые отнесены к необходимой информации.

Вместе с тем не допускается  реклама, в которой отсутствует  часть существенной информации о  рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы (п. 7 ст. 5 Закона о рекламе).

Данное положение Закона о рекламе, безусловно, направлено на охрану интересов потребителей, однако его практическая реализация вызывает сложности. Ведь Закон о рекламе не определяет, что понимается под существенной информацией о товаре и условиях его приобретения.

В рекламе товаров, в отношении  которых в установленном порядке  утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться  сведения, не соответствующие таким  правилам или регламентам. Причем имеется  в виду не только непосредственное текстовое сообщение об иных правилах и возможностях, но и демонстрация ситуаций, где хранение товара, использование  или транспортировка осуществляются вразрез с существующими правилами.

Предыдущий Закон о рекламе исключал использование в рекламе терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов "самый", "только", "лучший", "абсолютный", "единственный" и тому подобных, если их невозможно подтвердить документально. Сейчас такого запрета нет, однако это не означает, что использование подобных характеристик не подвержено никаким ограничениям. В тех случаях, когда указанная характеристика направлена на введение в заблуждение потребителя, в том числе на создание ложного представления об уникальности товара или наличии тех свойств, которые невозможно обнаружить в иных товарах, есть основания признать рекламу недостоверной и нарушающей права потребителей. Например, таковым является указание в рекламе на абсолютно безвредный характер биологически активной добавки в отличие от аналогов, если установлено, что ее использование может вызвать определенные побочные эффекты.

И хотя нормы, требующей подтверждения  уникальных свойств товара, в действующем Законе о рекламе нет, тем не менее судебная практика, рассматривая вопрос о достоверности превосходных характеристик, анализирует основания подобных утверждений - наличие заключений специалистов, победы на различных конкурсах, статистические данные и т.п.

Так, ФАС Московского округа при рассмотрении дела о правомерности  приведенной в рекламе водки "Хортиця. Платинум" информации о том, что  это "новый лидер качества", признал доказательством правомерности  такого использования наличие целого набора документов, свидетельствующих  о качестве продукта (сертификат соответствия, свидетельства и дипломы о  признании свойств товара на различных  конкурсах, в том числе международных). Кроме того, по данному делу было получено заключение специалистов о  значении слова "лидер". Как было установлено, данное слово в контексте  слогана не означает уникальности или  абсолютного преимущества товара по сравнению с иными товарами.

Весьма часто права  потребителей в рекламе нарушаются путем сообщения недостоверных  сведений не о товаре, а о его  производителе, продавце, а при оказании услуг (выполнении работ) - об исполнителе. Как правило, потребитель придает  значение информации о наличии у  субъекта опыта в осуществлении  определенной деятельности, уровне образования  специалистов, наличии у них званий, наград и т.д., связанных с определенной деятельностью. Иногда в рекламе  сообщается о наличии специального статуса у субъекта, соответствующего статуса не имеющего. Подобное заблуждение  будет существенным, так как наличие  специального статуса предполагает определенный уровень подготовки лица, а иногда - круг его полномочий, наличие  обеспечения ответственности и  т.д. Часто подобная ложная информация встречается в рекламе услуг  юридического и экономического характера, в которой сообщается о наличии  у лица статуса адвоката или аудитора, хотя соответствующий статус отсутствует. Так, судом было признано нарушением законодательства о рекламе размещение вывески рекламного характера, содержащей недостоверные сведения о наличии у лица, оказывающего юридические услуги, статуса адвоката.

Определяя порядок и способы  защиты интересов потребителей в  случае причинения вреда в результате ненадлежащей рекламы, следует обратить внимание, что Закон о рекламе никаких особенностей гражданско-правовой защиты интересов потребителей не устанавливает.

Согласно ст. 38 Закона о рекламе нарушение физическими или юридическими лицами законодательства о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

Таким образом, для определения  возможных способов защиты прав потребителей, пострадавших от недостоверной и  недобросовестной рекламы, следует  использовать общие положения гражданского законодательства об ответственности  за причинение вреда, недействительности сделок и т.д. При этом, когда речь идет о гражданине-потребителе, следует  учитывать особенности, установленные  законодательством о защите прав потребителей, в частности возможность  предъявления требований о возмещении морального вреда при причинении имущественного ущерба (ст. 15 Закона о защите прав потребителей).

На обеспечение интересов  потребителей направлены в конечном итоге и меры, применяемые к  нарушителям законодательства о  рекламе административными органами, в частности антимонопольным  органом. Однако эти меры не обеспечивают компенсации убытков пострадавшим от ненадлежащей рекламы субъектам, они имеют целью пресечение правонарушения, предотвращение возможных негативных последствий. Многие из этих мер носят  превентивный характер, в том числе: выдача предписания антимонопольным  органом об устранении нарушения  законодательства о рекламе; обращение  в установленном порядке в  суд или арбитражный суд с  иском к рекламодателю о публичном  опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя. Кроме того, применяются меры административной ответственности, как правило, выражающиеся в наложении на нарушителя штрафа (например, ст. ст. 14.3, 5.12, 6.13 КоАП).

Применение гражданско-правовых способов защиты прав потребителей зависит  от характера нарушения и последствий  неправомерного поведения рекламодателя (рекламопроизводителя, рекламораспространителя). К примеру, если в результате недостоверной  рекламы у гражданина сложилось  неверное представление о приобретаемом  товаре, можно требовать признания  сделки недействительной на основании ст. ст. 178, 179 ГК РФ. Статья 178 ГК РФ будет применена при отсутствии у рекламодателя умысла на введение в заблуждение, а таковое явилось результатом не вполне понятной формы или способа изложения рекламной информации и т.п¹². При этом отсутствие существенной информации, которая должна была быть в силу закона предоставлена потребителю, следует расценивать как умышленное введение в заблуждение, т.е. обман. Обманом будет являться умышленное сообщение недостоверных сведений об объекте рекламирования или субъекте, являющемся изготовителем, продавцом товара или исполнителем работы (услуги). В этом случае может быть применена ст. 179 ГК РФ.