Дипломатическая защита права собственности иностранных физических и юридических лиц

Исходя из изложенного, можно утверждать, что право оказания дипломатической защиты принадлежит: именно государству, а соответствующие юридические лица вправе лишь ходатайствовать о ее предоставлении в соответствии с нормами, содержащимися в национальном законодательстве государства и в международном праве. Субъективным правом на дипломатическую защиту, которому соответствовала бы безусловная обязанность государств предоставить такую защиту, они согласно нормам международного права не обладают.

В деле Barcelona Traction 1970 г. Международный суд установил также определенные ограничения на возможность осуществления дипломатической защиты в отношении ТНК. Суть его состоит в том, что каждое государство вправе осуществлять дипломатическую защиту лишь в отношении определенного круга юридических лиц, обладающих национальностью данного государства и (или) иными признаками в соответствии с национальным законодательством государства и международным правом. При этом невозможно предоставление дипломатической защиты со стороны какого-либо государства всей ТНК по причине нахождения ее подразделений, являющихся самостоятельными субъектами права, в различных государствах.

Однако следует учитывать, что в силу ряда причин между государством и ТНК сложился иной тип связи, нежели связь, основанная на критерии "национальности", связывающая обычные юридические лица и государства, а именно политико-юридический контроль со стороны государства происхождения за всеми составными частями ТНК. С дипломатической защитой ТНК может выступать лишь государство, которое в состоянии осуществлять контроль на международном уровне и предотвращать деятельность ТНК, могущую создать конфликт в отношениях между государствами. А поскольку в отношении ТНК таким государством может быть только государство происхождения ТНК, то ему и принадлежит право оказания дипломатической защиты всей ТНК в целом.

Однако в свете приведенных решений Международного суда одного такого контроля за деятельностью всех подразделений ТНК со стороны материнской компании недостаточно для осуществления дипломатической защиты государством этой компании в отношении всей ТНК. Тем не менее это означает, что дипломатическая защита всех подразделений ТНК каким-либо одним государством запрещена международным правом при любых обстоятельствах.

Она возможна, например, в случае заключения международных договоров, в которых в качестве критерия предоставления дипломатической защиты компаниям, расположенным в договаривающихся государствах, использовался бы не критерий национальности, а критерий собственности, когда государство лица, обладающего определенной долей в уставном капитале компании, расположенной в другом государстве, могло бы осуществлять дипломатическую защиту последней.

Кроме того, в деле Barcelona Traction Международный суд ООН обозначил два исключения из существующего в международном праве общего правила об осуществлении дипломатической защиты только государством национальности компании для целей возмещения ей ущерба: во-первых, в случае прекращения существования компании, и, во-вторых, в случае неспособности государства, которое должно осуществлять защиту, предпринимать необходимые действия.

Таким образом, теоретически возможны ситуации, когда государство осуществляло бы дипломатическую защиту нескольких компаний, в том числе и тех, которые не обладают его национальностью. Круг таких компаний может даже совпадать с кругом компаний, входящих в ту или иную ТНК. Однако можно ли в этом случае утверждать, что дипломатическая защита предоставляется ТНК в целом?

Ответ пока отрицательный. Речь может идти лишь о предоставлении дипломатической защиты отдельным компаниям, но не ТНК в целом как особому субъекту права, поскольку последняя не обладает правосубъектностью ни в рамках национальных правовых систем, ибо они не подпадают под юрисдикцию какого-либо одного государства, ни в рамках международного права. Поэтому считается невозможным предоставление дипломатической защиты ТНК как особым образованиям даже в том случае, если круг компаний, которым она предоставляется, совпадает с какой-либо ТНК.

Вторым условием обращения к дипломатическим средствам защиты является "правило исчерпания внутренних средств правовой защиты" (Rule of Exhaustion of Local Remedies). Это условие является общепризнанной нормой международного процессуального права. Оно является предпосылкой для применения мер дипломатической защиты в собственном смысле слова, так и условием приемлемости индивидуальной жалобы в случаях, когда лицо обращается за защитой нарушенных прав в международные судебные учреждения, например, Европейский суд по правам человека. В своей практике Европейский Суд постоянно сталкивается с необходимостью выяснять вопрос об исчерпании заявителем внутренних средств правовой защиты. Накопленный им опыт по этому вопросу представляет интерес для международно-правовой практики в целом.

Из имеющейся практики Европейской Комиссии и Суда можно выделить основные критерии, характеризующие внутренние средства правовой защиты. Правило исчерпания внутренних средств правовой защиты требует исчерпания только тех средств правовой защиты, которые являются доступными и адекватными, достаточными и адекватными.

Средство правовой защиты признается доступным, если заявитель может его использовать в обстоятельствах конкретного дела без юридических и фактических препятствий и оно является достаточно определенным не только на бумаге, но и в практике, т.е. его наличие должно быть очевидным.

В связи с этим, прежде всего, необходимо знать, какие средства правовой защиты доступны. Ответ на этот вопрос должен быть найден на основании национального права. На государстве - ответчике лежит бремя обеспечения доступными и достаточными внутренними средствами правовой защиты и оно, в свою очередь, может возражать против того, что данный заявитель не исчерпал их.

В данном контексте следует подчеркнуть, что личная точка зрения заявителя в отношении эффективности или неэффективности рассматриваемого средства сама по себе не является решающей. Следует отметить, что средство правовой защиты не признается Судом эффективным, и таким образом, к нему можно не обращаться, принимая во внимание прочно установившееся прецедентное право, оно не предоставляет никакого реального шанса на успех, в результате чего разбирательство в национальных органах становится бесполезным и неэффективным.

Национальное законодательство играет важную роль при определении того, какие средства правовой защиты подлежат исчерпанию и как должны исчерпываться внутренние средства такой защиты. Заявитель должен соблюсти все формальности, предусмотренные национальным правом в отношении процедуры и времени исчерпания внутренних средств правовой защиты. На практике большое количество дел признается неприемлемым Европейским судом на основании неисчерпания внутренних средств правовой защиты в результате того, что заявитель не выполнил правила, предусмотренные национальным законодательством.

Одна из главных проблем дипломатической защиты - круг мер, которые могут предпринимать в порядке ее осуществления. В этих целях используются прежде всего дипломатические меры - действия дипломатических и консульских учреждений, переговоры, обращения к международным судебным органам и т.д. Из сказанного видно, что дипломатическая защита связана с международно-правовой ответственностью в случаях нарушения прав собственности граждан и юридических лиц. Несущее ответственность за правонарушение государство обязано после соответствующего представления прекратить неправомерные действия и дать заверения в том, что они больше не повторятся. Оно должно восстановить положение, существовавшее до правонарушения (реституция), например, вернуть незаконно конфискованное имущество. Если это невозможно, то пострадавшему лицу должна быть предоставлена компенсация. При нарушении личных прав иностранца обычно речь идет о компенсации. Наконец, во всех случаях пострадавший иностранец и его государство должны получить моральное удовлетворение (сатисфакцию) в виде принесения извинений, а иногда и материального возмещения.

Если это не сделано, то заинтересованное государство вправе применить меры воздействия на правонарушителя. В этих целях могут быть использованы реторсии, которые представляют собой меры, не выходящие за пределы международного права. Они обычно применяются в ответ не на неправомерные, а на несправедливые, дискриминационные действия. К таким мерам относятся, например, снижение уровня дипломатического представительства, сокращение экономических, транспортных, культурных связей.

Эти и другие последствия дипломатической защиты получили отражение в статьях об ответственности государств за международно-противоправные деяния, за исключением вопроса о том, обязано ли государство выплачивать потерпевшему лицу деньги, которое оно получило в порядке компенсации за требование, основанное на дипломатической защите. Практика государств по этому вопросу является противоречивой. Хотя в большинстве судебных решений как и в международных, так и национальных, подчеркивается, что гражданин, которому причинен вред, не имеет права претендовать на какую-либо компенсацию, полученную государством; другие национальные механизмы свидетельствуют о том, что государства признают наличие определенного обязательства для них предоставлять полученную компенсацию гражданину, которому был причинен вред.

По мнению специального докладчика в КМП ООН, у Комиссии есть две возможности: либо просто кодифицировать утвердившиеся нормы, согласно которым государство не обязано передавать деньги потерпевшему лицу; либо сформулировать новую норму, устанавливающую обязанность государства выплатить потерпевшему лицу деньги, которые оно получило в порядке компенсации.

К сожалению, этот вопрос остался открытым из-за пожелания членов Комиссии по международному праву заниматься кодификацией этого вопроса.

Из сказанного выше можно сделать следующие выводы.

1. Подчинение иностранца законам  страны пребывания не лишает  последнего права на дипломатическую  защиту. При этом, однако, право на защиту государством интересов и прав своих граждан за границей не дает ему права на вмешательство под этим предлогом во внутренние дела других государств. Это подтверждает обсуждение проекта статей о дипломатической защите в Комиссии ООН по международному праву, где многие ее члены не поддержали проект ст. 2, в которой содержалось положение о недопустимости угрозы силой или ее применения как средства дипломатической защиты и предложили ограничиться включением в проект положения о недопустимости подобных действий как средства дипломатической защиты.

2. Современное международное право, Устав ООН запрещают применение  силы или угрозы ее применения. Такое запрещение полностью относится  к защите государством прав  и интересов своих граждан  за границей, а также к защите собственности иностранных граждан и юридических лиц, к истребованию международных долгов как государственных, так и частных.

Однако, как показывает практика международных отношений, западные государства нередко нарушали и продолжают нарушать этот принцип международного права и вмешиваются во внутренние дела других, особенно малых и экономически слабых государств Латинской Америки, Азии и Африки, под предлогом защиты своих граждан, фирм и ТНК. Не случайно для того, чтобы избежать прямого политического вмешательства западных держав на стороне ТНК и ТНБ, необоснованного политического давления и шантажа, многие развивающиеся страны включают в свои соглашения с ТНК и другими иностранными фирмами так называемую оговорку Кальво (Clausula Саlvо), т.е. положение о том, что иностранным фирмам, ТНК запрещается обращаться к государству базирования за дипломатической защитой их интересов.

3. Анализ материалов практики  показывает, что некоторые вопросы, относящиеся к дипломатической  защите имущественных прав иностранных лиц, регулируются нормами международного обычного права, однако многие вопросы в этой области остаются пока неурегулированными в международном праве. Сказанное относится, в частности, к правовому регулированию вопросов, связанных с последствиями дипломатической защиты (результатами осуществления дипломатической защиты), например, правом потерпевшего физического и юридического лица на получение компенсации. Так, представляется важным вопрос о том, обязано ли государство выплачивать потерпевшему деньги, которые оно получило в виде компенсации по иску, удовлетворенному в результате дипломатичекой защиты. Эти и другие пробелы правового регулирования требуют восполнения в ходе кодификационных работ, проводимых в рамках Комиссии международного права ООН.

Комиссия международного права ООН в своем проекте статей, принятом во втором чтении в 2006 г., считает дипломатическую защиту одним из элементов ответственности государств и определяет ее как призвание государством (посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования) к ответственности другого государства за вред, причиненный международно-противоправным деянием этого государства физическому или юридическому лицу, являющемуся гражданином или имеющему национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности. Такой подход Комиссии международного права логичен, учитывая общий мандат данного органа и ту всеобъемлющую задачу, которую Комиссия поставила перед собой в плане поиска путей решения международной ответственности вообще. Однако это только одна сторона дипломатической защиты. Ее юридическая природа при этом не проясняется.  
Теоретический вопрос о том, чье право отстаивает институт дипломатической защиты, кажется на первый взгляд неважным для восстановления прав индивида или компании. Однако нельзя не учитывать, что практические пути различаются в случае восстановления прав юридического или физического лица через международные органы и при разрешении международного спора, приводящего к восстановлению права государства. Во втором случае наступают значительные последствия: 
1) прежде всего изменяются суть и форма того деяния, которое оспаривается; государство будет само решать, права какого индивида будут защищаться, и дипломатическая защита будет выборочной; 
2) компенсация, которая может быть результатом дипломатической защиты, будет предоставлена самому государству, и возмещение убытков пострадавшего индивида может быть поставлено под сомнение; 
3) востребован учет политических соображений, которыми может руководствоваться государство. Такие последствия для индивида не вписываются в формат современного права прав человека.  
Четвертый - меры, которые могут быть квалифицированы в качестве дипломатической защиты. Сделать их исчерпывающее перечисление невозможно.