Коллизионное регулирование и его механизмы

В заключение следует отметить, что в национальном законодательстве большинства государств существует определенное количество норм, которые подлежат преимущественному применению независимо от наличия или отсутствия коллизирующих с ними норм иностранного права. Подобные правовые предписания можно определить, как своеобразную позитивную оговорку о публичном порядке. В таких случаях иностранный закон не применяется не потому, что он противоречит публичному порядку соответствующего государства, а потому, что законодатель считает отечественные нормы особенно важными и принципиальными и отдает им предпочтение при регулировании ряда общественных отношений международного немежгосударственного невластного характера.

Позитивная концепция оговорки о публичном порядке строится на понимании ordre public как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение нормы иностранного права, находящейся в состоянии коллизии с ними, независимо от свойств последней. В отличие от этой концепции при использовании «негативной» оговорки о публичном порядке, которая была рассмотрена выше, «речь идет не о совокупности «незыблемых» норм местного права, а о таких свойствах иностранного закона, которые делают этот закон неприменимым, несмотря на отсылку к нему отечественной коллизионной нормы.

С позитивной оговоркой о публичном порядке в международном частном праве тесно связана проблема обхода закона. В большинстве своем она возникает, когда субъекты международного частного права пытаются вывести существующие между ними отношения, из сферы действия императивных норм права определенного государства путем создания специальных договоренностей между собой. В таких случаях применимое право определяется заинтересованными сторонами искусственно, в целях создания более благоприятного правового режима, для реализации соответствующего правоотношения (льготный порядок учреждения юридического лица, осуществления инвестиционного проекта, уплаты налогов, расторжения брака, заключения договора и т. д.)16.

                                          2.2. Реторсии и взаимность

Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.

Как видно из приведенного определения, в доктрине и практике международного частного права, можно выделить два вида взаимности: материальную и формальную.

Материальная взаимность заключается в предоставлении иностранным физическим и юридическим лицам такого же набора прав, которым пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и предприятия. В качестве примера проявления такого вида взаимности можно привести, в частности, зафиксированное в некоторых международных договорах, право инвестора на выплату иностранным государством компенсации, в случае принудительного изъятия его капиталовложения, или право иностранца на не обложение налогом его доходов от авторских прав и лицензий в государствах их возникновения.

Вместе с тем количество случаев закрепления в национальном законодательстве или в международно-правовых документах норм о материальной взаимности сравнительно невелико. Это объясняется существующими различиями в правовых системах современных государств, наличие которых исключает возможность предоставления физическим, юридическим лицам одинакового набора прав в разных странах.

Еще одним проявлением формальной взаимности является практика закрепления в международных соглашениях режима наибольшего благоприятствования для частных субъектов различных государств в определенных областях международного сотрудничества. Характерной особенностью формальной взаимности является то, что иностранным гражданам в другом государстве предоставляются права, которым обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми они не пользуются в своей стране. В то же время иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством другого государства.

Вместе с тем в целом ряде отечественных и зарубежных нормативных правовых актов до сих пор можно встретить прямое указание на необходимость соблюдения принципа взаимности как на условие выполнения определенных обязательств.

В тех случаях, когда государство совершает действия, направленные на необоснованное, дискриминационное ограничение прав и законных интересов граждан и юридических лиц другой страны, последняя может принять ответные ограничительные меры, которые в международном праве принято именовать реторсия , то есть правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физических или юридических лиц первого государства.

Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности в отношениях соответствующих государств. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права, применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться, как нарушение принципа недискриминации.

В законодательстве Российской Федерации возможность применения реторсии зафиксировано в ст. 1194 ГК РФ «Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и неимущественных прав российских граждан и юридических лиц».

2.3. Юридические понятия коллизионной  нормы

Для того, чтобы применить норму иностранного права необходимо прежде всего квалифицировать (т.е. определить) понятия, которыми она оперирует. Юридическая наука предложила три возможных способа такой квалификации. Во-первых, толкование юридических терминов может производиться на основе отечественных правовых концепций, национальных традиций (lege fori). Во-вторых, квалифицировать понятия правовой нормы можно с точки зрения того иностранного права, которое подлежит применению, в его «системе координат» (lege causae). Наконец, толкование юридических понятий можно проводить и автономно, вне связи с конкретными национальными представлениями и правилами. Какие-либо ориентиры для выбора того или иного способа квалификации в прежнем законодательстве отсутствовали17.

Рассматривая содержание этой нормы необходимо обращаться  ко всем её элементам и, прежде всего, к юридическим понятиям, образующим её главную структуру, объём и привязку, то есть к квалификации понятий коллизионной нормы.

В большинстве государств эти понятия («форма сделки», «движимое и недвижимое имущество», «домицилий» и т.д.) не совпадают по своему содержанию. В теории МЧП традиционно различают:

- первичную квалификацию - квалификацию терминов, включенных в объем и привязку коллизионной нормы;

- вторичную квалификацию - толкование норм права, избранного в результате применения коллизионной нормы (по существу такая квалификация уже не связана непосредственно с квалификацией самой коллизионной нормы).

Более того, применение коллизионной нормы невозможно без решения так называемого предварительного вопроса - вопроса о юридической квалификации фактического правоотношения, которое предстоит урегулировать. Для того, чтобы правильно избрать коллизионную норму, судья должен определить - к какому правовому институту относится регулируемое отношение. Например, применительно к отношениям, складывающимся по поводу выморочного имущества, будут конфликтовать коллизионные нормы права собственности и наследственного права, вопрос о том, аннулируется ли завещание последующим браком, может быть отнесен как к наследственному, так и к семейному праву.

Квалификация фактического правоотношения и первичная квалификация (квалификация терминов коллизионной нормы) может осуществляться:

- в соответствии с законом суда;

- на основании правовых понятий, общих для различных правовых систем (автономная квалификация).

В судебной практике и доктрине предпочтение отдается квалификации, в соответствии с законом суда, как наиболее простому способу решения проблемы.

В доктрине высказывались предложения о возможности осуществления первичной квалификации или решения предварительного вопроса согласно праву, к которому отсылает коллизионная норма. Однако именно толкование коллизионной нормы помогает правильно установить ту правовою систему, которая подлежит применению. В момент первичной квалификации эта система, как правило, еще не известна.

2.4 Автономия воли

В процессе осуществления торгово-экономических и иных международных связей между организациями и фирмами различных государств заключается большое число договоров, обычно именуемых контрактами. Место нахождения сторон, а также место заключения и исполнения этих договоров не совпадают, что требует определения права, подлежащего применению к такому договору с иностранным элементом или международным элементом.

Коллизионные нормы, относящиеся к договорным обязательствам, представлены в ГК РФ статьями 1209-1216. Центральное место среди них занимает ст. 1210 ГК РФ, закрепляющая принцип «автономии воли» сторон (lex voluntatis). Он предполагает, что стороны договора вправе при заключении договора или в последующем своем соглашении выбрать право конкретной страны, которое и будет в дальнейшем регулировать их договорные отношения (п. 1 ст. 1210 ГК РФ). Обычно такой выбор производится сторонами договора в самом тексте документа и, таким образом, решает коллизионную проблему. Дело осложняется, если соглашение сторон не определяет применимого права expressis verbis, т.е. прямо и явно. В этой ситуации необходимо выяснять подразумеваемую или молчаливо выраженную волю сторон. Правовая доктрина исходит из того, что в подобных случаях суд не вправе «домысливать» содержание подразумеваемого волеизъявления сторон - он должен принимать во внимание лишь такой выбор применимого права, который «определенно вытекает из условий договора либо совокупности обстоятельств дела» (п. 2 ст. 1210 ГК РФ)18.

Автономия воли сторон обычно признается в законодательстве различных государств. Но допустимые пределы автономии воли сторон понимаются в законодательстве разных стран по-разному. В одних странах она ничем не ограничивается. Это означает, что стороны, заключив сделку, могут подчинить ее любой правовой системе. В других странах действует принцип локализации договора. Это значит, что стороны могут свободно избрать право, но только такое, какое связано с данной сделкой. Однако  в сделках купли-продажи товаров выбор закона самими сторонами встречается нечасто. При отсутствии прямо выраженной воли сторон при определении права, подлежащего применению в сделке, у суда или арбитража создаются большие возможности свободы усмотрения при толковании предполагаемой воли сторон. В Англии судебная практика идет в таких случаях по пути отыскания права, свойственного данному договору, применяя метод локализации договора. То есть суд должен избрать закон так, как это сделали бы справедливые и разумные люди, если бы они подумали об этом при заключении договора.

2.5. Обратная отсылка и отсылка  к закону третьей страны

С некоторой долей условности можно выделить, по крайней мере, три группы стран в зависимости от их отношения к проблеме обратной отсылки.

Так, законодательство и судебная практика Франции, Англии, Австрии, Испании, Бельгии, Японии, Швейцарии, Венгрии, Польши, а также некоторых других государств, в той или иной форме допускают обратную отсылку и применение коллизионных норм иностранного права. Эти страны считают, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Кроме того, по их мнению, принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает работу органов юстиции.

При использовании привязки коллизионной нормы может возникнуть ситуация, когда необходимо применить норму или нормы иностранного права, противоречащие основным принципам правовой системы страны суда или арбитража. Поэтому коллизионное право , всех без исключения государств, содержит закрепленную в нормативных правовых актах, либо находящую отражение в судебной или арбитражной практике, оговорку о публичном порядке (ordre public). Ее сущность можно попытаться сформулировать следующим образом: иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен, если такое применение закона противоречит публичному порядку данного государства.

Вопрос об обратной отсылке получил отрицательное решение и при регулировании внешнеторговой поставки в отношениях между странами - членами СЭВ. Это нашло свое выражение в том, что в Общих условиях поставок СЭВ прямо предусматривалось, что в отношениях сторон по поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы контрактом или настоящими Общими условиями, применяется «материальное право страны продавца», то есть, иными словами, обратная отсылка исключалась.

Отрицательное отношение к применению обратной отсылки получило в России- законодательное закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. В соответствии с этим Законом, третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. «Любое указание на право или систему права какого-либо государства,- говорится в ст. 28 Закона,- должно толковаться, как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам».