Международные миграционные отношения

В последнее время выявляется тенденция трансформации международного миграционного права из подотрасли международного публичного права в самостоятельную отрасль международного права. Это обусловлено тем, что международное миграционное право представляет собой целостное образование с автономными субъектами и объектом и регламентирует специфический вид отношений, а именно — международные миграционные отношения.

К сожалению, в настоящий момент многие исследователи и юристы-международники не уделяют международному миграционному праву особого внимания, равно как и анализу его источников. Исходя из этого целью данной статьи является выделение источников международного миграционного права на основе источников международного публичного права и их исследование в систематизированном виде.

Применительно к международному миграционному праву источниками будут считаться те формы, в которых выражены правила поведения субъектов международных миграционных отношений. При этом основная проблема заключается в отсутствии единого мнения в отношении перечня источников международного права (что в равной степени относится и к международному миграционному праву). Приблизительный перечень источников, который многими юристами-международниками (Г. И. Тункин, Ю. М. Колосов, Э. С. Кривчикова) принимается в качестве общих источников международного права, содержится в статье 38 Статута Международного суда ООН [10] и включает международные конвенции, международный обычай, общие принципы права, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву. Однако надо иметь в виду, что Статут носит функциональный характер, устанавливая правила, обязательные для Международного суда ООН. Следовательно, перечень указанных в нем источников международного права не является однозначно исчерпывающим и подлежит дополнению.

Основополагающее место среди международных документов, являющихся базовыми для международного миграционного права, занимает Всеобщая декларация прав человека, в которой сформулированы права, касающиеся в том числе и миграции: право свободно передвигаться и выбирать себе место жительства в пределах каждого государства; право покидать любую страну; право искать убежища в других странах и пользоваться этим убежищем и пр. [2]. И хотя Декларация была принята как заявление о политических намерениях, а не как юридически обязательный договор, она имеет огромное значение как первый международный документ, закрепивший права человека. Необходимо также отметить, что со времени принятия Декларации многие ее принципы были повторены в юридически обязательных документах и приобрели статус общих обычных норм. 

1.Международный договор

Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. определяет договор как международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном, в двух или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования [1].

С созданием и деятельностью международных организаций по определенным проблемам миграции активизировалась разработка и принятие соответствующих конвенций. Так, среди международных договоров в области международного миграционного права нельзя не отметить международные договоры по регулированию проблем беженцев. Конвенция о статусе беженцев 1951 г. и Протокол к ней 1967 г. являются универсальными договорами, устанавливающими конкретный правовой режим для тех, кто нуждается в международной защите. Данные документы закрепляют запрет на возвращение беженцев и лиц, ищущих убежища, туда, где им будут угрожать преследования (принцип отказа от обратной высылки, или non-refoulment), требование о недискриминационном обращении со всеми беженцами, стандарты обращения с ними, обязанности беженцев перед страной убежища и пр. [5; 9].

Важный вклад в закрепление прав и свобод человека в области миграционных отношений внесли Конвенция ООН о сокращении безгражданства 1961 г., Конвенция МОТ о злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения 1975 г., Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 1990 г.

Кроме того, в настоящее время международное сообщество принимает значительные усилия для эффективного противостояния незаконной миграции. Данная проблема широко учитывается при разработке международно-правовых актов по вопросам борьбы с международной преступностью в рамках ООН. Яркой тому иллюстрацией служат Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г. и два протокола к ней: Протокол против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху и Протокол о предупреждении торговли людьми, особенно женщинами и детьми.

Таким образом, перечисленные выше наиболее значимые международные договороы позволяют проследить, как происходило развитие международных миграционных норм на протяжении 60 лет. Подобные нормы носили сначала самый общий характер и не имели специального закрепления в системе источников международного права. Только с течением времени они стали конкретизироваться и выделяться в обособленные международные договоры, что свидетельствовало о возросшей потребности в регулировании международных миграционных отношений. Краткий обзор истории развития норм международного миграционного права позволяет высказать предположения и о дальнейших тенденциях их развития, в частности о дальнейшем их детальном описании и более широкой области применения. 

2.Международный обычай

Международным обычаем, являющимся нормой международного права, может стать длительно повторяемое в аналогичной ситуации (обстановке) правило поведения субъектов международного права, которое признается и выполняется субъектами международного права в их международной практике в качестве обычной международно-правовой нормы [6, с. 19]. Соответственно, говоря о международном обычае в области международного миграционного права, следует иметь в виду те правила поведения, которые закрепились в результате перемещения людей, иными словами, в ходе миграционных процессов.

Квалификация правила поведения в качестве обычая является сложным процессом, так как в отличие от договорных норм обычай не оформляется каким-либо единым актом в письменном виде. Следовательно, для установления существования обычая используются вспомогательные средства, перечисленные в статье 38 Статута Международного суда ООН: судебные решения и доктрины наиболее признанных специалистов в области международного права различных стран [10]. В теории в качестве дополнительных источников для определения международного обычая также используют решения международных организаций и односторонние акты и действия государств.

Как известно, в международной практике случается, что одни и те же правила поведения для одних государств существуют в договорной форме, а для других — в форме международных обычаев. Такая ситуация возможна в том случае, когда одни государства уже стали участниками международной конвенции, а другие, не участвуя в ней, выполняют те же самые договорные международно-правовые нормы в качестве обычных международно-правовых норм. Так, применительно к международному миграционному праву можно говорить о таком обычае, как запрет на возвращение какого-либо лица туда, где ему вследствие признаков его расы, вероисповедания, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений будут угрожать пытки либо жестокие, бесчеловечные или унижающие достоинство виды обращения и наказания. Данный принцип отказа от обратной высылки, или non-refoulment, является основой международной защиты беженцев, признается государствами «в теории» и действует на практике.

К нормам обычного международного миграционного права можно отнести и некоторые нормы, затрагивающие гуманитарное право. К их числу относится, например, то, что государства не могут депортировать или перемещать часть своего гражданского населения на территорию, которую они оккупируют, а в случае перемещения должны приниматься все возможные меры для того, чтобы соответствующим гражданским лицам при их принятии обеспечить удовлетворительные условия в отношении размещения и безопасности [12].

К обычаю в международном миграционном праве можно отнести закрепление в правовых системах государства приоритета права крови (jus sanguinis) и права почвы (jus soli) в отношении гражданства.

Таким образом, хотя нельзя говорить о широком применении международного обычая в международном миграционном праве, его можно обозначить в качестве отдельного источника права. 

3.Решения международных судебных  органов

К решениям международных судебных органов, которые являются вспомогательным источником права, относятся решения Международного суда ООН, других международных судебных и арбитражных органов.

Международный суд ООН является главным судебным органом ООН, занимающимся урегулированием правовых споров между государствами-членами и представляющим консультативные заключения ООН и ее учреждениям. Применительно к международному миграционному праву следует отметить решение Международного суда ООН по иску Мексики против Соединенных Штатов Америки 2004 г. [13]. Суть дела заключалась в том, что власти США арестовали, задержали, признали виновными и приговорили к смерти 54 гражданина Мексики и тем самым не исполнили обязательства в соответствии со статьей 36 (1) (b) Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г. (об уведомлении консульского учреждения об аресте и задержании). По данному делу Международный суд ООН пришел к выводу об обязанности США обеспечить пересмотр приговоров, вынесенных гражданам Мексики, в связи с нарушением норм международного права.

Важное место среди судебных решений занимают решения Европейского суда по правам человека, который рассматривает и разрешает конкретные дела, принятые к производству на основе индивидуальных жалоб по вопросам нарушения норм Европейской конвенции о защите прав человека ее государствами-участниками. В отношении решений Европейского суда, прямо или косвенно затрагивающих миграционные отношения, нужно отметить, что они составляют небольшое количество в его практике и в основном относятся к делам о депортации лиц, которым было отказано в предоставлении статуса беженца (дела «Хукич против Швеции» [14], «Лиу и Лиу против России» [15], «Насими против Швеции» [16].

Таким образом, несмотря на то, что решения международных судов выступают в качестве вспомогательных источников международного права, они могут способствовать выявлению норм обычного международного права, оказывая влияние на последующую практику государств и международных организаций. 

4.Акты международных организаций (нормы мягкого права)

В последнее время отмечается существенное расширение форм участия международных организаций в международном нормотворчестве. Это затрагивает и нормы международного миграционного права.

В разработке актов, регулирующих миграционные вопросы, важную роль играют докладчики Комиссии по правам человека (теперь — Совета по правам человека), представители Генерального секретаря ООН. Так, Комиссия по правам человека наделила экспертов мандатами по изучению конкретных проблем в области прав человека. В настоящее время эти эксперты входят в систему так называемых механизмов в области прав человека. В нормотворческой деятельности некоторые эксперты предпринимают усилия по разработке официальных норм и стандартов в контексте своей работы. Так, Представитель Генерального секретаря по вопросу о перемещенных внутри страны лицах, работая в тесном сотрудничестве с группой экспертов в области международного права, подготовил документ, содержащий подборку и анализ правовых норм по данной проблеме, на основе которых затем разработал Руководящие принципы защиты перемещенных внутри страны лиц. Эти принципы призваны служить ориентиром как для самого Представителя, так и для государств, любых других органов власти, групп и лиц, межправительственных и неправительственных организаций при решении проблем, связанных с перемещением лиц внутри страны [3].

Несомненно, важную роль в решении проблем международной миграции играет Специальный докладчик ООН по вопросу о правах человека мигрантов, которым с августа 2005 г. является Х. Бустаманте. Его основная задача заключается в исследовании путей и средств преодоления существующих препятствий в области защиты прав мигрантов. Мандат Специального докладчика распространяется на все страны, независимо от того, ратифицировало ли государство Международную конвенцию о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей. Одной из основных функций Специального докладчика является формулировка необходимых рекомендаций по принятию конкретных мер по предупреждению нарушений в области прав мигрантов на национальном, региональном и международном уровнях. Ежегодно Специальный докладчик подготавливает доклад Совету по правам человека о состоянии защиты прав человека мигрантов по всему миру, а также по вопросам, вызывающим его беспокойство. Так, среди последних его докладов стоит назвать доклад «Поощрение и защита всех прав человека, гражданских, политических, экономических, социальных и культурных прав, включая право на развитие» [8].

Таким образом, акты специальных докладчиков, хотя и не имеют обязательной силы для их исполнения, являются ориентирами для принятия решений органами ООН и действий государств.

Говоря об актах международных организаций, нельзя не отметить резолюции, принятые Генеральной Ассамблеей ООН. Среди последних, касающихся прав мигрантов, следует упомянуть резолюцию 59/194 по докладу Третьего комитета, в которой государствам рекомендуется рассмотреть возможность обзора и в случае необходимости пересмотра миграционной политики в целях ликвидации любой дискриминационной практики в отношении мигрантов и членов их семей; рекомендуется также рассмотреть возможность принятия специальных программ, позволяющих мигрантам в полной мере интегрироваться в принимающие их страны [4].